Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2020

N.I.G:07040 45 3 2019 0000033

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000240 /2019

De Dña. Sara

Procurador:GONZALO BERNAL GARCIA

Contra.DELEGACION DEL GOBIERNO

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 240/19

Autos Juzgado

Nº PMC 11/2019

SENTENCIA

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 5 de febrero de 2020.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

D. Fernando Socías Fuster

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears la presente pieza de medidas cautelares seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante Dª Sara; y como Administración demandada apelada la General del ESTADOrepresentada y asistida del Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. El auto Nº 90 de fecha 29 de marzo de 2019 dictado por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en la pieza de medidas cautelares seguida en los autos arriba referenciados y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Se deniega la medida cautelar solicitada, con expresa condena en costas a la parte actora en cuantía que no exceda de 100 euros'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 4 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) La ahora apelante, ciudadana argentina, solicitó en fecha 25 de septiembre de 2018 autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social.

2º) Mediante resolución de fecha 15 de octubre de 2018 la Delegación del Gobierno en Illes Balears denegó la solicitud al no constar informe de inserción social favorable ni la acreditación de vínculos familiares con otros extranjeros residentes.

3º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, en el mismo se interesó como medida cautelar la concesión provisional de autorización de residencia.

4º) Mediante el auto ahora apelado se desestima la medida cautelar de carácter positivo y consistente en la concesión provisional de la autorización interesada, que sólo sería posible en casos muy excepcionales (apariencia de buen derecho y muy potente arraigo familiar) y en el que nos ocupa no concurren.

Se invoca doctrina jurisprudencial en torno a la suspensión de los actos administrativos que tienen contenido negativo es clara y unánime, en cuanto establece la imposibilidad de acceder a ella ya que no producen efectos positivos en la situación de las relaciones jurídicas, y por tanto carecen de incidencias reales que puedan ser suspendidas, ya que otra cosa supondría la estimación por vía cautelar de la pretensión (TS Sección 6ª 23.1.98; sección 5ª 21.6.2000...).

El recurrente en apelación argumenta que en base al art. 130 LRJCA la medida cautelar 'solo podrá denegarse' cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero y, en el caso, no hay perturbación o perjuicio alguno posible con la concesión temporal del permiso de residencia, al margen de que la intimación de salida, sí tiene contenido positivo.

SEGUNDO.El principio de la eficacia de la actuación administrativa reflejado en el art. 103.1º de la Constitución y la presunción de legalidad del acto administrativo - art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- se traduce en la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas ( art. 38 de la misma Ley). No obstante, en el supuesto de interpelación jurisdiccional sobre la validez y eficacia de los actos o disposiciones, el art. 129 de la L.J.C.A. de 13 de julio de 1998, contempla la posibilidad de adoptar las medidas que 'aseguren la efectividad de la sentencia' como lo puede ser la suspensión de la ejecución del acto o disposición cuando de otro modo se haría perder la finalidad legítima al recurso.

La Exposición de Motivos de la propia Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa ya advierte que el criterio para su adopción consiste en evitar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad legítima al recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, lo que pone de relieve que debe hacerse una concreta valoración en cada caso concreto

Por tanto, no es cierta la afirmación del apelante en el sentido de que la medida cautelar 'solo podrá denegarse' cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. Pues la regla es la inversa, esto es, el punto de partida es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas. Ejecutividad que podrá suspenderse si concurren las circunstancias del art. 129 LJCA. Y aun concurriendo tales circunstancias, también podrá denegarse si de la suspensión pudiera seguirse derivarse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. Por ello, lo primero que debe acreditarse es que, de no adoptarse la medida cautelar, se haría perder la finalidad legítima al recurso.

TERCERO.En lo que se refiere a la medida cautelar positiva de la obtención de un permiso inicial entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, esta Sala ha reiterado la improcedencia de la misma, salvo que se invoque identidad del caso con supuesto que ha sido merecedor de sentencia estimatoria, esto es, en supuestos de apariencia de buen derecho que asegure razonablemente que en aplicación de criterios reiterados en sentencias anteriores, el resultado será el de una sentencia estimatoria concediendo el permiso interesado. A la anterior apariencia de buen derecho deben unirse circunstancias poderosas de arraigo.

No obstante, para el caso, el recurrente no invoca sentencia de esta Sala que para caso idéntico al suyo haya estimado el recurso en cuanto al fondo. Es decir, nada asegura una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y en tales condiciones no se puede otorgar una medida que no haría sino conceder, por medio de esta vía cautelar, lo que en principio corresponde a la sentencia definitiva.

La obtención de permiso 'provisional', produciría que por la vía de medida cautelar se obtiene lo pretendido para la sentencia y sin previa valoración judicial de las circunstancias a que se refiere el RD 557/2011, de 20 de abril, ya que esta valoración debe realizarse en sentencia y no en esta fase cautelar.

La concesión cautelar de un permiso de trabajo y residencia entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, sin que concurra apariencia de buen derecho en los términos expuestos, no es procedente, ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

En nuestro caso, una eventual sentencia que reconozca el derecho a la autorización pretendida no quedará inefectiva ya que se podrá disfrutar de la misma. Es cierto, que la espera a la sentencia causa perjuicio a la recurrente, pero esta situación viene provocada por el aparente incumplimiento de los requisitos para ello.

Por el contrario, una concesión del permiso como medida cautelar seguido de una eventual sentencia desestimatoria sería contraria al interés público al haberse disfrutado de un permiso al que no se tenía derecho.

Tampoco se aprecia la concurrencia de las circunstancias de arraigo familiar que justifiquen la suspensión de la intimación de salida.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la desestimación del recurso, procede su expresa imposición a la parte recurrente con el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Saracontra el auto Nº 90 de fecha 29 de marzo de 2019 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en la pieza de medidas cautelares, el cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas procesales de esta apelación a la parte recurrente, con el límite de 500 euros, por todos los conceptos

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.