Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 205/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000205/2019
NIG: 3803845320170001990
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000039/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000496/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: AYUNTAMIENTO DE ARONA
Apelante: Zaira
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO
Magistrados
D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN-CALERO
D./Dª. EVARISTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de 2020.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 0000205/2019, interpuesto por D. /Dña. Zaira , representado y dirigido por el Abogado D. /
Dña. FIDEL RODRIGUEZ ESCUELA, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE ARONA, habiendo comparecido, en

su representación y defensa D. /Dña. LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO
INSULAR DE TENERIFE, versando sobre URBANISMO. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /
Dña. JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso la apelación de la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3, el Procedimiento Ordinario 496/2017, tramitado a instancia de D/Dña. Zaira , contra el Ayuntamiento de Arona, y que desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 5/09/2017 por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Arona, en el expediente nº NUM000 -INFACTIVIDAD .



SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 15 DE ENERO DE 2020.

Fundamentos

Primero: Que es objeto del presente recurso la apelación de la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3, el Procedimiento Ordinario 496/2017, tramitado a instancia de D/Dña. Zaira , contra el Ayuntamiento de Arona, y que desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 5/09/2017 por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Arona, en el expediente nº NUM000 -INFACTIVIDAD .

Que el acuerdo impugnado impone a la recurrente una multa de 30.000 € , clausura del local y suspensión de la actividad.

Segundo: Que el escrito de apelación hace incapie en la falta de motivación, que le ha sido desestimada por la sentencia en base a que, se impone la sanción de forma clara haciendo una descripción exacta de lo ocurrido. Así, se expone el día y hora en que ocurrieron los hechos (local abierto a las 7:30 horas del día 7/05/2017), el establecimiento en el que se desarrollaron, su ubicación y descripción del local, la emisión de música perceptible desde el exterior a esas horas, la existencia de personas en el interior del local consumiendo bebidas alcohólicas, la intervención de cocaína y la aparición de doce bolsas pequeñas de plástico con restos de sustancia que pudieran ser cocaíana y la existencia de tubos como los utilizados para su inhalación en diferentes zonas de la barra y de las mesas, suciedad en las paredes, suelo y mobiliario, restos de preservativos usados esparcidos por el mobiliario y suelo de las habitaciones, presencia de cucarachas, ropa interior sucia tanto femenina como masculina por el suelo del local, se constata que se remitió oficio a la interesada en febrero de 2.017 poniendo de manifiesto las actas levantadas por la policía local por el desarrollo de la actividad de naturaleza sexual con advertencia del cese en el ejercicio de dicha actividad, la presentación de un escrito en marzo de 2.017 de la recurrente comunicando haber cesado en el ejercicio de tal actividad. Identifica igualmente a la titular del establecimiento que viene a ser el hoy recurrente. A continuación, cita la legislación que estima infringida, contesta a las alegaciones realizadas por el recurrente a lo largo del expediente y, expone los motivos que le llevaron a concluir que tales hechos debían ser tipificados como como faltas muy grave y grave, con cita de los apartados de los artículos 62 y 63 de la Ley 7/2011 infringidos.

Tercero: Que frente a este fundamento, el recurso argumenta que la prueba practicada no se constató más allá de las meras presunciones de los agentes actuantes, y tras el interrogatorio del agente de la policía local con número de carnet profesional número NUM001 , se puntualizaron varias conclusiones determinantes en un procedimiento sancionador: Que si bien en el momento de la inspección por la recurrente, no se aportó la licencia de actividad, se desconocía por el agente del local que dispone efectivamente de la misma, y si cuenta con la correspondiente declaración responsable así como cuenta con el preceptivo seguro de responsabilidad civil.

Que en ningún momento se procedió a medir, el nivel de ruido que al parecer procede del local, a pesar de contar el cuerpo con dichos dispositivos, simplemente se presumió y no se acreditó en modo alguno que el mismo estuviera fuera del límite legal autorizado.

Que tampoco se observó la realización de actividad sexual de tipo alguno, simplemente se presumió por ropa interior y preservativos. Afirmandose, sin prueba de tipo alguno, recogiendose incluso en el acta emitida por la policía local 'que en citado establecimiento denominado Princess, se ejerce la prostitución' (aunque no se identificó a ninguna prostituta ni cliente) Que se recogió la impresión del estado de suciedad del local a criterio del agente actuante, pero sin adjuntar forografías ni otros parámetros de percepción del agente.

Que no se acreditó, ni que lo envoltorios a los que se hace alusión en el acta, ni la sustancia encontrada en el suelo del local, fuera sustancia toxica alguna.

Cuarto: Que tales conclusiones que son en buena parte razonables, también tienen su contraparte no desvirtuada, pues si la policía acusó sobre presunciones materialmente perceptibles in situ , la recurrente tampoco nos aportó pruebas sobre el estado de limpieza del local, o trató de alguna forma de desvirtuar que fueran drogas las sustancias incautadas; o de que allí no tuviera lugar ninguna actividad sexual mediante explicación válida del porqué se encontraron preservativos y ropa interior de mujer y hombre usada.

Que así las cosas, sí consideramos que de la actuación policial se desprenden circunstancias suficeintes para considerar que se ha vulnerado el art. 62.11 y 63 1, 4, 9, y 10 de la Ley 7/2011, y estamos ante una infracción grave; pero desde luego lo que no ha resultado motivada es la graduación, que se impone en el máximo en base al art. 68 del mismo texto, sin explicar cuales son los preceptos vulnerados de otras leyes y en que consistirían tales posibles infracciones.

Por ello entendemos que la sanción inmotivada debe ser reducida al mínimo de 15.001 € que es la que debe imponerse en defecto de argumentos que permitan su elevación.

Quinto: Que contra el cierre del establecimiento y suspensión de la actividad en local se argumenta en el recurso que debe tenerse en cuenta que la omisión del trámite de audiencia constituye un vicio determinante de la nulidad del procedimiento, toda vez que su omisión provoca verdadera indefensión ( TS, Sala de lo Contencioso, de 24/02/1997; Rec. 10248/1990).

Es cierto que en este caso no consta formalmente como se diligenció el trámite de audiencia, pero no resulta de aplicación la jurisprudencia referida en cuanto si consta en el expediente escrito de alegaciones al respecto de la parte (aun cuando fuera a iniciativa suya) pero de esa manera no se obvia el trámite, e incluso el recurso de reposición admitido, lo que sin duda desnaturaliza la pretendida posición de indefensión.

En cualquier caso este aspecto de la resolución viene viciado desde el principio al proponerse la medida sobre una situación equivoca, que no responde a la realidad, como el hecho de tratarse de un local legal que contaba con declaración responsable y no solo eso sino que al averiguarse dicha realidad la medida debió de quedar postpuesta a los correspondientes requerimientos correctores o de legalización, de manera que solo ante postreros incumplimientos hablaríamos de proporcionalidad y en la misma línea, la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 19947421, FJ 2º) que anula la medida provisional de cierre de un bar, al adoptarse sin existir elementos de juicio suficientes para imponer tal medida.

Sexto: Entendemos que en este sentido también debe ser estimado el recurso, por lo que no haremos condena en costas debiendo quitarse igualmente las de la primera instancia. ( art. 139 LJ) Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia referida en el primer antecedente de hecho, declarando la reducción de la sanción a 15.001 € y la anulación del cierre y de la suspensión de actividad, sin imposición de costas en los términos referidos en el último fundamento jurídico.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días desde la notificación, siempre que se reúnan los requisitos de fondo y de forma que establecen los artículos 86 y siguientes de la ley jurisdiccional Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.