Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 390/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 67/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000067/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000518

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 390/17

En la ciudad de Valencia, a once de abril de 2017 .

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 67/15, interpuesto por la Procuradora DOÑA ESPERANZA DE OCA ROS, en nombre y representación de COLSUR S.L. y asistido por el Letrado DON JOSE CELESTINO MADEIRO AMIGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 9-1-14, en el recurso Contencioso-Administrativo 557/12 , en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE CALPE representado por la Procuradora DOÑA AURELIA PERALTA SANROSENDO, asistido del Letrado DON JORGE SANCHEZ TARAZAGA, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el fallo de la sentencia:

'1º) DESESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.'

La demanda que se desestima se dirigía contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Calpe de 10 de agosto de 2012 se por la que se acuerda la resolución del contrato de concesión del servicio de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, por incumplimiento culpable del contratista, con efectos desde 23 de agosto, la incautación total de la garantía definitiva por importe de 24.623,27 euros y que el alcance de la reversión de instalaciones se llevará a cabo en expediente especial.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28-3-17.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar sí se produjo la caducidad del procedimiento administrativo, ya que no habiéndose notificado a la contratista la recepción del informe emitido por el CJC e incoado el procedimiento el 4.4.12, debió ser resuelto como máximo el 4.7.12, y no habiéndose notificado a Colsur la resolución hasta el 14.8.12, hay que estimar excedido el plazo máximo para resolver, caducado el procedimiento y contraria a derecho la resolución impugnada, cuestión de la caducidad respecto a la que ninguna motivación contiene la sentencia más allá de que el requerimiento de dictamen previo al Consejo Consultivo, supuso la suspensión del procedimiento, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la ley 30/1992 , así como la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que debe entenderse caducado el procedimiento.

En segundo lugar, invoca la nulidad de la resolución al ser nulo el Decreto de incoación del procedimiento, por falta de competencia del Alcalde, ya que la competencia corresponde al órgano de contratación, es decir al Pleno; por falta de urgencia que no obstante ser afirmada en la resolución, ninguna expresión de las causas de urgencia se hizo en la misma y por falta de ratificación por el Pleno, esencial en los casos de urgencia.

Considera igualmente que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba sobre la realidad y la gravedad de los incumplimientos contractuales que motivaron la resolución, lo que supone la aplicación indebida del artículo 112 de la LCAP , impugnando cada uno de los incumplimientos de que motivaron la resolución y señalando, con carácter General a todos ellos, que la mayor parte fueron inexistentes, otros ni han sido probados ni ha causado perjuicio alguno, obviando el hecho de que el servicio se ha prestado ininterrumpidamente sin que estos presuntos incumplimientos lo hayan impedido, habiendo obrado de mala fe el Ayuntamiento al pretender modificar un sistema de trabajo consolidado durante más de una década, sin previo aviso y sin dar tiempo a la adaptación de la contratista, por lo que la resolución no es ajustada a derecho y debe ser anulada.

Señala por otra parte, que la resolución contractual no puede ser operada por el Ayuntamiento por falta de legitimación al no ser parte in bonis, por haber incurrido previamente en graves incumplimientos que la inhabilitan para resolver el contrato.

Señala igualmente que la sentencia es contraria a derecho porque no ha apreciado que la actuación municipal haya incurrido en desviación de poder, lo que considera debidamente acreditado en autos.

Por último estima que se ha acreditado debidamente la existencia de un daño emergente valorado en 24.623,27 euros, correspondientes al importe del aval ejecutado por el ayuntamiento de Calpe y un lucro cesante que cuantificó en 179.593,90 euros, conforme a la prueba pericial aportada; estimando subsidiariamente para el caso de que se confirme la resolución contractual, que concurre compensación y concurrencia de culpas, cuestión sobre la que el juzgado no se ha pronunciado y que determina la improcedencia de la incautación de la fianza.

La Administración apelada, se opone en primer lugar, por considerar que no concurre la caducidad con ya que interrumpido el plazo por la comunicación a la contratista, de la remisión para el dictamen al CJC, el 23 de mayo de 2012, que se recibe el 23 de julio y aunque no se le notifica, el 14 de agosto se le notificó la resolución, por lo que no han transcurrido los tres meses del artículo 42.

En segundo lugar, impugna igualmente la nulidad invocada por falta de competencia del Alcalde, habida cuenta de los numerosos Plenos de la Corporación en los que sea ratificado por unanimidad todas las actuaciones del expediente, por lo que aun cuando hubiera habido causa de anulabilidad ha quedado subsanado el defecto.

Considera igualmente que no han existido errores en la valoración de la prueba, señalando los motivos en que basa dicha afirmación y en cuanto al fondo del asunto se remite al dictamen del CJC sobre la existencia de un incumplimiento esencial del contrato en los términos convenidos e instrucciones dadas por la Administración, incumplimiento que afecta a la obligación esencial del contrato que es prestar el servicio conforme a las condiciones pactadas. Destaca que el Ayuntamiento no es parte in bonis, puesto que no ha sido demostrado incumplimiento alguno municipal, frente a una sobrefacturación de la contratista en más de once millones de euros, no habiéndose probado tampoco la desviación de poder invocada y sin que proceda en este expediente la determinación de lucro cesante en la medida en que la liquidación contractual ha sido disociada del presente expediente.

La sentencia de instancia, tras identificar el acto administrativo impugnado y las posturas de las partes, así como un resumen de la abundante problemática entre ellas y los procedimientos judiciales en que se ha traducido, delimita con precisión el objeto del presente procedimiento, dejando de lado todas las actuaciones que -en relación con el mismo- son ajenas a este estricto ámbito.

Destaca a continuación que el contrato se suscribió el 24 de febrero de 1998 y los 10 informes elaborados a partir del 8-2-12, por los servicios técnicos municipales, a los que confiere presunción de veracidad, de los que se desprende: la falta de precinto de la báscula de pesaje de las basuras, así como de verificación periódica; la acumulación inusual de basura realizada a menor ritmo de lo deseable, dado el incremento de basuras; la consecuencia de dicha acumulación, provocando que se esparciera la misma así como imposibilitando su eliminación en menos de 48 horas, defectos que son comprobados y confirmados en reiteradas ocasiones, con aumento del riesgo de incendio, determinando todo ello que el 4 de abril de 2012 se resuelva la iniciación del expediente de resolución del contrato, notificado a la hoy apelante que formuló alegaciones, solicitándose el dictamen del Consell Consultiu, del que la sentencia, que lo asume en su integridad, reproduce lo siguiente:

'El dictamen nº 612/2012, de 12 de julio de 2012, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana ... realiza un detallado análisis de todos los informes elaborados por el Ayuntamiento de Calpe para concluir, en su Consideración 4ª lo siguiente:

'(...) de los precitados informes incorporados al expediente se desprende un incumplimiento por parte de la entidad adjudicataria del contrato en la obligación esencial de cumplir el contrato en los términos convenidos e instrucciones dadas por la Administración.No nos encontramos ante un incumplimiento insignificante o nimio, sino ante el incumplimiento de la obligación esencial más importante, cual es la de cumplir el contrato conforme a las condiciones acordadas con la Administración y pactadas.

En efecto, el número de incumplimientos que quizás al considerarlos de forma aislada no serían determinantes de la resolución, sí que demuestran en su conjunto una voluntad rebelde al cumplimiento del contrato los términos pactados, y ello supone un quebrantamiento esencial de las condiciones contractuales.

En este sentido, no puede olvidarse la específica finalidad del contrato que nos ocupa, dirigido a la prestación de un servicio, pero determinado en último término a procurar la satisfacción de un particular interés público que subyace en aquella contratación. El 'contrato de concesión del servicio de tratamiento y eliminación de residuos', como todo contrato administrativo general, está orientado a la satisfacción del interés general, y en este caso de un interés especialmente cualificado, puesto que a su través se trata de asegurar la correcta prestación de un servicio público de carácter esencial, cual es el tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos. Servicio que se configura como que el Ayuntamiento debe de prestar en todo caso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7/1985, de 2 de abril (artículo 26 ), que a la vez declarada reserva en favor de las entidades locales, entre otras actividades, de la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos (artículo 86).

Por las razones expuestas, y tras una valoración conjunta de las circunstancias fácticas reflejadas en el expediente administrativo,este Consell considera aplicable y ajustada a derecho la causa de resolución contractual por incumplimiento del contratista de su oferta económica, amparada en el artículo 112.g ) y h) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, en los términos establecidos en la propuesta de Resolución'.

A continuación, aborda la sentencia apelada el resto de las pruebas practicadas en autos concluyendo 'la evidencia de la falta de una nave de estructura metálica, algo que supone un incumplimiento de lo previsto en el punto 1.5 de las condiciones técnicas del contrato'y aunque se construyó algo parecido, no sólo se modificó aquello a lo que venía obligado sino que además 'el sistema estuvo sin funcionar durante varios años, lo que provocó un deterioro del medio ambiente en las zonas aledañas a la planta de tratamiento.'

Afirma también el incumplimiento del punto '1.1 de las condiciones técnicas del contrato, pues no ha existido una clasificación previa de los residuos'y que 'El propio perito de la parte actora señaló que no tenía nada que ver el sistema proyectado y el ofertado por la contratista (página 17 del informe), y que aunque técnicamente la instalación de Colsur permitía que los residuos no llegasen a tocar el suelo (pág. 12 del informe), en realidad desde el año 2008 la planta no funcionaba, dado que había sido retirado el grupo electrógeno y lo que se utilizaba era un sistema manual: los residuos se abocaban en el suelo, y de ahí pasaban a la tolva con una pala mecánica, sistema que el propio perito calificó como malo o no idóneo, y sólo justificable puntualmente. También reconoció el perito de la parte actora que el sistema de volcado indiscriminado de los residuos sobre el suelo provocaba la existencia de volátiles (plásticos y papeles), por lo que quedan adveradas las apreciaciones realizadas por la Administración en los distintos Informes obrantes en el expediente administrativo.'

Concluye que todos estos incumplimientos son de naturaleza grave, como reconoce el propio perito de la actora, lo que determinó 'la intervención del SEPRONA y de la Jefatura del Área de Inspección de la Consejería de Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana, llegando a abrirse diligencias por la Fiscalía.'

'De la prueba practicada podemos considerar también incumplida la cláusula 1.4 del pliego de condiciones, que exigía 'una fosa de recepción de residuos estanca, con recuperación de lixivados'.

Posteriormente y tras referirse a otros defectos puntuales, destaca detalladamente la corrección del procedimiento seguido para la resolución, rechaza los defectos formales invocados de contrario, lo que le lleva a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el presente recurso, debemos señalar en primer lugar que se aceptan íntegramente los fundamentos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en la parte en que no lo han sido expresamente en la presente resolución.

En primer lugar, respecto a la caducidad del procedimiento, aplicable en materia de contratación como hemos venido declarando reiteradamente y que es una cuestión aceptada por ambas partes, debemos rechazarla porque siendo cierto el juego de fechas que se ha hecho constar, es decir, el inicio del expediente para la resolución contractual es de fecha 4 de abril de 2012, por lo que el plazo previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 ('El plazo máximo para resolver las solicitudes que se formulen por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso. Cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo de resolución será de tres meses') concluía el 4 de julio del mismo año, si bien hay que tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo 5 del propio artículo 42 '

El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: ... c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.'

La apelante impugna dicha suspensión porque no se le notificó la recepción del dictamen, pero no tiene en cuenta que la suspensión ha operado desde el momento en que se solicitó el mismo, como señala la sentencia apelada: 'La solicitud de este dictamen fue propuesta por parte de la alcaldía al Pleno (Doc. nº 29 expediente), acordándose en el Pleno de 11 de mayo de 2012 solicitar a dicho órgano consultivo el preceptivo dictamen (Docs. nº 30 y 35 expediente), siendo esta cuestión notificada expresamente al concesionario (Doc. nº 31 expediente).'

Notificación que se lleva a cabo con fecha 23 de mayo de 2012, por tanto, solicitado el dictamen el 11 de mayo de 2012, el mismo es de 12 de julio del mismo año, no habiendo alcanzado los tres meses máximos que permite el art. 42.5 citado, por lo que computando el plazo en el sentido más favorable para el apelante, es decir, concluida la suspensión el mismo día de ser dictado, 12 de julio, a fecha de la resolución -10 de agosto-, no se ha cumplido el plazo de caducidad de tres meses invocado, por lo que debemos rechazar este motivo de la apelación.

Tampoco pueden prosperar los vicios de competencia invocados por las razones expuestas en la sentencia de instancia, así, la actuación del Alcalde ha sido en todo momento conocida y avalada por el Pleno municipal por lo que si en su inicio adoleció de defecto, ha sido convenientemente subsanado, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un supuesto de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 .

Por lo que se refiere al fondo del asunto, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba en la medida en que las mismas son contundentes al respecto, debiendo señalar que la Sala es conocedora ya de esta problemática porque son varias las sentencias dictadas en apelación y todas ellas en el mismo sentido, constatando algunos de los incumplimientos puntuales objeto de autos.

Es, sin duda, el cúmulo de todos ellos el que lleva, en virtud de los abundantes informes obrantes al expediente administrativo y reseñados, exhaustivamente, en la sentencia apelada, a iniciar el expediente que culmina con la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo y de la sentencia apelada.

Disentimos del criterio de la apelante que niega la realidad de los incumplimientos y también su gravedad porque, como también se señala detalladamente en la sentencia de instancia, los mismos han supuesto también la necesidad de intervenir otros organismos por los daños al medio ambiente que, de los mismos, se ha podido derivar, argumento que no viene sino a reforzar la gravedad ya que el argumento fundamental es siempre el incumplimiento reiterado de los términos contractuales.

Considerar que la prestación del servicio no ha sido ininterrumpida por los presuntos defectos y derivar de ello la falta de realidad y gravedad de los mismos incide de nuevo en una mera opinión de la apelante en su deseo de justificar los hechos constatados.

Respecto a los incumplimientos por parte del Ayuntamiento que invoca la parte en su defensa, se trata de una cuestión que puede ser actuada por el contratista sin que ello merme los derechos resolutorios de la Administración, puesto que así le concede ( arts. 100 párrafos 5 y 6 , 112 y 113 , 166 y 168 de la Ley 13/1995 ).

Señala igualmente que la sentencia es contraria a derecho porque no ha apreciado que la actuación municipal haya incurrido en desviación de poder, lo que considera debidamente acreditado en autos.

Una vez más, nos encontramos con una afirmación que responde plenamente a los criterios de parte, así, la desviación de poder, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83.3. de la LJCA es 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico'.

Y como señala la STS de 25-5-92 se incurre 'en dicho vicio tanto si la Administración persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante'.

La Jurisprudencia, no obstante, ha venido siendo muy restrictiva a la hora de interpretarlo, resultando excepcional la anulación de un acto por desviación de poder al exigirse una prueba inequívoca de que el acto incurrió en desviación teleológica entre los fines objetivos previstos por el ordenamiento jurídico y su actuación ( SS.TS 1 de abril de 1976 , 19 noviembre de 1986 , 4 de diciembre de 1991 , 9 de diciembre de 1992 , 19 de abril , 13 de julio y 8 de octubre de 1993 ).

En el presente caso, la parte considera que la actuación administrativa se ha llevado a cabo como reacción municipal a las múltiples reclamaciones formuladas por la contratista, pero lo bien cierto es que probados los incumplimientos de esta y no liberado el Ayuntamiento de sus obligaciones contractuales previas por el hecho de la resolución, la prueba de la desviación de poder que aprecia no se ha llevado a cabo en autos, por lo que debemos rechazar también esta cuestión.

En consecuencia, no es acogible la pretensión económica contenida en el recurso de apelación, procediendo la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuyos fundamentos ya han sido previamente aceptados y dados por reproducidos.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo, si bien se limita su importe a unos honorarios de 1.500 euros por todo concepto..

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ESPERANZA DE OCA ROS, en nombre y representación de COLSUR S.L. y asistido por el Letrado DON JOSE CELESTINO MADEIRO AMIGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 9-1-14, en el recurso Contencioso-Administrativo 557/12 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a unos honorarios de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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