Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 390/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1344/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 390/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
R. APELACIÓN Nº 1344/2017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la ciudad de Málaga, a 11 de febrero de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1344/2017, dimanante del recurso
contencioso-administrativo -procedimiento abreviado- 28/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo número 2 de Melilla, a instancia de don Primitivo en calidad de apelante, asistido por el Letrado
don Vicente Córdoba Jiménez, siendo parte demandada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA,
que comparece en calidad de apelada asistida por la Sra. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de procedimiento abreviado 28/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla, que tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 19/10/2016, que acuerda la devolución del recurrente, con base en lo previsto en el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con el art. 23 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución del citado texto legal, al haber entrado ilegalmente en territorio español.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete, que desestima el recurso y confirma la resolución recurrida por considerarla conforme a derecho.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla de 14 de julio de 2017 , que desestima el recurso y confirma la resolución identificada en el primer antecedente de derecho.

La sentencia objeto de la presente apelación considera procedente la devolución que hubo sido acordada al ser la conducta llevada a cabo por el recurrente directamente subsumible en el artículo 58.3.b) LO 4/2000 , en tanto que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han dejado sentado que la medida adoptada no tiene carácter sancionador, con lo que no es necesario que se tramite un procedimiento revestido de las garantías propias de un procedimiento sancionador. En segundo lugar sostiene que resulta acreditado que el recurrente entró ilegalmente en el país con independencia de la calle concreta en que fuera detenido o localizado, pues Melilla tiene naturaleza de ciudad fronteriza, a lo que añade que el actor carecía de documentación alguna que permitiese su identificación y acreditación de la fecha en que entró en España.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la parte otrora recurrente con base, en síntesis, en que el juez a quo yerra al considerar que el acto administrativo no es sancionador, y en que se ha impuesto una sanción sin la previa tramitación de un expediente administrativo. Por este motivo solicita la declaración de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo recurrido. En particular considera que dada la finalidad y función de la devolución, estamos ante una verdadera sanción que la administración ejecutó sin garantías para el ciudadano extranjero, pues aunque esta medida no está incluida en el catálogo de sanciones del artículo 55, si está comprendida dentro del Título III de la Ley, denominado 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', al igual que la expulsión ( artículos 57 y 58 del mismo texto), y su naturaleza es la de una verdadera sanción con efecto punitivo. En esta línea de pensamiento asevera que son de aplicación los principios de la potestad sancionadora y que la ausencia de trámite de audiencia conlleva la vulneración del artículo 24 de la Constitución .

La Administración apelada la parte recurrente se opone a lo sostenido en el recurso porque según su consideración el objeto de la apelación debe ser efectuar únicamente una crítica de la sentencia que constituya su objeto, no una mera reproducción de los argumentos sostenidos en la instancia, que es lo que se hace en este caso al defender los mismos argumentos sostenidos en la instancia.



TERCERO.- En primer lugar en el análisis del recurso interpuesto debe considerarse que el recurso de apelación se limita a reiterar, de forma literal, los argumentos expuestos en la demanda, argumentos que han sido puntual y precisamente analizados en la sentencia apelada, sin que se produzca variación, no ya sustancial, sino mínima, de los argumentos de la demanda, ni se efectúe una crítica de los argumentaciones jurídicas de la sentencia que desestimaron punto por punto los alegatos de impugnación contenidos en la demanda y como decimos reiterados ahora en los mismos términos en la apelación. Con ello, la parte apelante desnaturaliza por completo el recurso de apelación, pues como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 (recurso 11433/1991 ) ' Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 ) ''.



CUARTO.- A mayor abundamiento debe repararse en que los razonamientos vertidos en la sentencia apelada han sido suscritos por esta Sala en innumerables ocasiones, en las que se desestima el argumento que ha sido por la apelante en relación la naturaleza sancionadora de la devolución. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

Es cuestión ya pacífica en nuestra jurisprudencia que las órdenes de devolución no tienen carácter sancionador, y el Tribunal Supremo, verbigracia en sentencia de 12 de marzo de 2013 , así lo ha mantenido.

Por tanto, descartada la naturaleza sancionadora de la orden de devolución, que es el argumento a que contrae el apelante su recurso, ha de reputarse correcta la actuación seguida por la Administración, pues la propia Ley niega la necesidad de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías que han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la Administración. En conclusión, al no ser discutido por la apelante si se ha impuesto una prohibición de entrada, que sí tendría carácter sancionador, sin las garantías mínimas que deben preceder a cualquier sanción, sino limitarse el recurso a la razón antes expuesta relativa a la existencia de indefensión por haberse acordado la devolución sin la tramitación de un procedimiento revestido de las garantías propias del Ius Puniendi, ha de desestimarse la apelación y confirmarse la sentencia de instancia.

Conviene añadir, como se sostuvo por esta Sala en sentencia de 18 de diciembre de 2017, que 'A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera , de lo Contencioso- administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997, de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes '.



QUINTO .- El recurso ha de ser desestimado y las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.4 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de don Primitivo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla de 14 de julio de 2017 , que se confirma en su fallo por ser ajustado a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos indicados en el últimos fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-