Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3909/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 400/2018 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 400/2018
SENTENCIA Nº 3909/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 400/2018, interpuesto
por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo
parte apelada Dña. Candida , no comparecida en legal forma en esta alzada.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 106/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Barcelona, a instancias de la aquí apelada, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2017, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, el 14 de abril de 2020, que no obstante, por las razones que se pusieron de manifiesto en Providencia de 4 de mayo de 2020, se trasladó al 2 de junio de 2020.

Pero mediante Providencia de 30 de junio de 2020, se acordó lo siguiente: 'Con SUSPENSION del plazo para dictar Sentencia en este alzada, y sin prejuzgar el fallo, se somete a las partes por el plazo común de DIEZ DIAS la siguiente cuestión, conforme a los previsto en el art. 33.2 de la LJCA y arts.

238.3 º y 6 º y 240.2 LOPJ .

Si procede declarar la Nulidad de la Sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1) Por incurrir en incongruencia, con arreglo al art. 33.1 LJCA , habida cuenta que anula la resolución administrativa dictada en fecha 9 de enero de 2017, objeto de impugnación en este proceso, resolutoria en vía de reposición de la inicial dictada en fecha 27 de octubre de 2016, por cuanto 'carece de motivación suficiente y clarificadora' (FJ 2º), como motivo no invocado por la parte actora en la demanda.

2) Por dar lugar a una dilación indebida en la resolución del proceso ( STC de 9 de mayo de 2016, nº 89/2016, rec. 2379/2011 , y las que cita), al retrotraer las actuaciones a la vía administrativa, disponiendo de todos los elementos, de hecho y de derecho, para dictar Sentencia sobre el fondo del asunto en 1ª instancia, siguiendo una práctica que ha determinado la reiterada revocación, por esta Sala y Sección, de Sentencias dictadas por el Juzgado a quo en el mismo sentido (por todas, Sentencia de 25 de septiembre de 2019, Rollo 810/2017, y las que cita).

3) Por incurrir en exceso de jurisdicción, al resolver en el fallo, entre otros extremos, que 'mantengo la vigencia de la resolución (inicial) de la demandada de 27- 10-16', lo cual significa, en sus términos, aparentemente, que predetermina el sentido en el que la Administración demandada debe resolver el recurso de reposición objeto de retroacción, sin más que añadirle una más extensa argumentación (sobre tal exceso de jurisdicción, STS, Sala 3ª, de 12 de junio de 2015, rec. 2919/13 , FJ 1º; y de 22 de diciembre de 2016, rec. 1948/2014 , FJ 3º; entre otras).

4) Por cuanto la Sentencia objeto de apelación en esta alzada produce, ex art. 24 CE , indefensión a la parte actora y apelada, que se ha aquietado a la misma, cuando de los confusos términos de la fundamentación y del fallo no se colige que suponga realmente, en sus efectos, una estimación parcial del recurso contencioso que pueda beneficiar a dicha parte'.

Por el Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada y apelante, se dejó transcurrir el plazo sin formular alegaciones, y la parte actora y apelada no ha comparecido en legal forma en esta alzada.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Con arreglo al art. 240 LOPJ: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el Juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

2) En este caso, habiendo guardado silencio la Abogacía del Estado como representante de la Administración demandada, ante el traslado conferido a los efectos del art. 33.2 LJCA, pese a que sistemáticamente se ve en la obligación de recurrir Sentencias como la apelada, y no comparecida en esta alzada la parte actora, la falta de pronunciamiento de una y otra en relación con la cuestión planteada por el Tribunal a tenor del antecedente 3º determina la procedencia de atenerse a la previsión del transcrito art. 240.2.2 LOPJ, debiendo dictar Sentencia en el sentido que sigue.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que la actora y apelada Dña. Candida , originaria de Marruecos y titular de una autorización de residencia de larga duración en España, formuló en fecha 14 de septiembre de 2016 solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en favor de su madre Dña. Coral , de 61 años de edad por entonces, como nacida el NUM000 de 1955.

Entre las fechas del 2 de octubre de 2015 y el 6 de septiembre de 2016, la actora había remitido a su madre, 12 remesas dinerarias por total importe de 2.365,8 euros, lo que suponen 197,15 euros mensuales.

El PIB per cápita de Marruecos en 2016 (Google) ascendía a 2.708 euros, de modo que el 51 % de dicha cantidad era de 1.381,08 euros, 115,09 euros mensuales, como suma inferior al promedio de la transferida. Todo ello a los efectos del art. 53 in fine del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería (LOEX).

2) En fecha 31 de marzo de 2016, Dña. Coral , la madre a reagrupar, se había divorciado de su esposo, D.

Héctor .

Tiene una única hija, la actora, tras el fallecimiento de otra hija ( Eufrasia ), en fecha que no consta.

La progenitora, a tenor de los informes médicos obrantes en el expediente, fechados el 6 de julio de 2013 y el 13 de abril de 2016, padecía una patología psiquiátrica crónica recurrente, bajo tratamiento de diez años de duración, estabilizada, precisando, según el segundo informe, ' apoyo social y familiar'.

3) Al tiempo de formular la solicitud de reagrupación de su madre, la actora percibía una prestación por desempleo, con período reconocido del 29 de febrero de 2016 al 28 de febrero de 2018, por importe de 659,67 euros mensuales.

Su esposo D. Ismael , residente legal de larga duración, percibía una nómina de 1.267,30 euros mensuales, habiendo declarado para el ejercicio 2015 del IRPF unos ingresos íntegros computables por rendimientos del trabajo de 18.17125 euros, y un rendimiento neto por el mismo concepto de 15.02959 euros (1.25246 euros mensuales), con dos menores a cargo.

A los efectos del art. 54 (' Medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares') del citado RLOEX, siendo los ingresos familiares mensuales de 1.912,13 euros (659,67 euros más 1.252,46 euros), superaban de este modo la previsión normativa, del 300 % del IPREM (532,51 euros) para un núcleo familiar de 5 miembros (532,51 euros x 300 %, igual a 1.596,45 euros).

El Departament de Benestar Social i Familia de la GC informó favorablemente en fecha 27 de junio de 2016 la adecuación de la vivienda familiar de los reagrupantes a la reagrupación solicitada.

Se acompañó con la solicitud, seguro médico a favor de la madre a reagrupar, concertado con la Compañía Atlántida, con efectos a partir del 1 de septiembre de 2016.

4) La solicitud fue denegada mediante resolución dictada en fecha 27 de octubre de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, siendo el motivo, que: 'No ha quedado acreditado que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España de los ascendientes del reagrupante, según establece el artículo 53 e) del (ROEX)'.

Formulado por la actora recurso de reposición, fue desestimado mediante resolución del mismo órgano de fecha 9 de enero de 2017.

5) Interpuesto por la actora y apelada recurso contencioso, el Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2017, estimando parcialmente el recurso.

Entiende el Juzgado a quo (FJ 2º de esta última), en relación con la resolución inicial, que 'Si bien podría ser acertada 'ab initio' tal resolución de 27-10-17...no es menos cierto que la resolución ulterior de 9-1-17...carece de motivación suficiente y clarificadora, con infracción del art. 35 de la Ley 39/15 ...ya que se trata de una resolución estereotipada', por lo que acuerda en el fallo la retroacción de actuaciones 'al momento del dictado de tal resolución (9-1-17)', si bien, ' mantengo la vigencia de la resolución de la demandada de27-10-16'.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa inpugnada.

La parte actora interesa en esta alzada la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO - 1) Con arreglo a la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería (LOEX): Art. 16: '1. Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos por España.

2. Los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el art. 17'.

Art. 17: '1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: ...d) Losascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley.

...5. Reglamentariamente, se desarrollarán las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación así como para acreditar, a estos efectos, la relación de afectividad análoga a la conyugal'.

Art. 18: ' 2. El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada.

En la valoración de los ingresos a efectos de la reagrupación, no computarán aquellos provenientes del sistema de asistencia social,pero se tendrán en cuenta otros ingresos aportados por el cónyuge que resida en España y conviva con el reagrupante.

Las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos informarán sobre la adecuación de la vivienda a los efectos de reagrupación familiar.

Las Administraciones Públicas promoverán la participación de los reagrupados en programas de integración socio-cultural y de carácter lingüístico'.

2) A su vez, conforme al art. 53 (' Familiares reagrupables') del R.D. 557/2011, de 20 de abril , Reglamento de la LOEX (RLOEX): 'El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares: e) Sus ascendientes en primer grado, o los de su cónyuge o pareja, cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, se podrá reagrupar a los ascendientes menores de sesenta y cinco años que reúnan los restantes requisitos establecidos en el párrafo anterior.

Se considerará que concurren razones humanitarias, entre otros casos, cuando el ascendiente conviviera con el reagrupante en el país de origen en el momento en que este último obtuvo su autorización; cuando el ascendiente sea incapaz y su tutela esté otorgada por la autoridad competente en el país de origen al extranjero residente o a su cónyuge o pareja reagrupada; o cuando el ascendiente no sea objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades.

Igualmente, se considerará que concurren razones humanitarias cuando el ascendiente del reagrupante, o de su cónyuge o pareja, sea cónyuge o pareja del otro ascendiente, siendo este último mayor de sesenta y cinco años.

En este caso, las solicitudes de autorización de residencia por reagrupación familiar podrán ser presentadas de forma conjunta, si bien la aplicación de la excepción del requisito de la edad respecto al ascendiente menor de sesenta y cinco años estará condicionada a que la autorización del otro ascendiente sea concedida.

Cuando el órgano competente para resolver el procedimiento tuviera dudas sobre la concurrencia de otra razón de excepción del requisito elevará consulta previa a la Dirección General de Inmigración.

Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística'.

Y conforme al art. 54 del propio RLOEX: '1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo: a) En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

2. Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud.

En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud.

En caso de que la solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar se presente de forma simultánea a la de renovación de la autorización de la que sea titular el reagrupante, la comprobación de la evolución de los medios de éste en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud será realizada de oficio por la Oficina de Extranjería.

3. La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar.

Igualmente, la cuantía podrá ser minorada en relación con la reagrupación de otros familiares por razones humanitarias apreciadas en relación con supuestos individualizados y previo informe favorable de la Dirección General de Inmigración.

4. No serán computables a estos efectos los ingresos provenientes del sistema de asistencia social, pero sí los aportados por el cónyuge o pareja del extranjero reagrupante, así como por otro familiar en línea directa en primer grado, con condición de residente en España y que conviva con éste...

6. De alegarse la realización de una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, la Oficina de Extranjería competente comprobará de oficio la información relativa a la afiliación y alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social del solicitante, y, en su caso, las bases de datos de cotización'.

3) Y a tenor del art. 7.1 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DOCE de 3 de octubre de 2003): 'Al presentarse la solicitud de reagrupación familiar, el Estado miembro de que se trate podrá requerir al solicitante que aporte la prueba de que el reagrupante dispone de: a) una vivienda considerada normal para una familia de tamaño comparable en la misma región y que cumpla las normas generales de seguridad y salubridad vigentes en el Estado miembro de que se trate; b) un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos normalmente asegurados para los propios nacionales en el Estado miembro de que se trate, para sí mismo y los miembros de su familia; c) recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate. Los Estados miembros evaluarán dichos recursos en función de su naturaleza y de su regularidad y podrán tener en cuenta la cuantía de los salarios y las pensiones mínimos, así como el número de miembros de la familia'.



CUARTO - 1) Los términos de la Sentencia apelada (FJ 2º in fine precedente), son similares a los que ha debido examinar esta Sala y Sección, sin ir más lejos y entre otros muchos recursos de apelación anteriores, con el mismo Juzgador a quo, en Sentencias de 20 de septiembre de 2018, rec. 850/2016; 20 de septiembre de 2018, rec. 5/2017; 20 de septiembre de 2018, rec. 15/2017; 28 de septiembre de 2018, rec. 70/2017; 10 de diciembre de 2018, rec. 295/2017; y 11 de marzo de 2019, rec. 420/2017.

En este caso como en aquéllos, el Tribunal constata que la Administración actuante puso en conocimiento de la actora con suficiencia, por medio de la resolución inicial, dictada en fecha 27 de octubre de 2016, el motivo por el que le denegaba la autorización de residencia que solicitaba, con remisión a un precepto, el transcrito art.

53 e) RLOEX, suficientemente ilustrativo de las coondiciones y requisitos que la parte actora debía acreditar. De modo que pudo aquélla defender sus derechos y acreditar las circunstancias de su solicitud de reagrupación familiar en España, como así lo hizo, tanto en via administrativa como en sede jurisdiccional.

Por ello, en ausencia de una situación de indefensión real y material para el actor, no resulta de lo actuado el defecto formal que refiere la Sentencia apelada, con la relevancia invalidante, ex art. 48.2 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, que aquélla aprecia, sino que, también conforme a un criterio de elemental economía procesal, disponiéndose de los elementos de prueba necesarios para enjuiciar el fondo del asunto, lo procedente era entrar y resolver sobre el mismo.

No lo hizo así el Juzgado a quo, y habiéndose aquietado la parte actora a la Sentencia apelada, es objeto de esta alzada el examen del recurso de apelación formulado por la Administración demandada contra la misma.

2) Pues bien. Dicho recurso de apelación no puede ser estimado. En efecto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente cabe colegir que la progenitora a reagrupar, había recibido de la hija y yerno reagrupantes, durante el año anterior a la solicitud de reagrupación, remesas dinerarias que superaban el 51 % del PIB per cápita en su país de origen, a los efectos del art. 53 in fine RLOEX.

Y junto a ese dato, consta que en esa anualidad se había divorciado de su esposo, careciendo de otros hijos aparte de la reagrupante. Consta igualmente, según se ha reseñado, que padecía una patología psiquiátrica crónica recurrente, estabilizada, precisando, según informe emitido en abril de 2016, ' apoyo social y familiar'.

Circunstancias que, valoradas en su conjunto, permiten aceptar que concurrían las razones humanitarias requeridas normativamente.

En lo que se refiere a los medios económicos acreditados por la hija y el yerno reagrupantes, debe partirse de que, en cuanto a los de la primera: a) La prestación contributiva por desempleo no resulta conceptualmente asimilable a la ' asistencia social', que excluye del cómputo la normativa aplicable que se ha transcrito; y b) En este caso concreto, reconocida la prestación a la actora durante el período 29 de febrero de 2016 al 28 de febrero de 2018, y formulada la solicitud el 14 de septiembre de 2016, se cumplía la previsión del art. 54.2 RLOEX, en cuanto a la existencia de una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de aquélla. Siendo en definitiva suficientes los medios económicos de la unidad familiar reagrupante, y adecuada la vivienda según comprobación administrativa.

Así las cosas, y al igual que lo acontecido en la Sentencia de esta Sala y Sección dictada en fecha 4 de junio de 2020, rec. 344/2018, en relación con el mismo Juzgado a quo, aquietada la parte actora a Sentencia apelada y no pudiendo producirse una ' reformatio in peius' para la parte apelante, lo procedente es desestimar el recurso de apelación y confirmar aquélla, por los fundamentos de esta Sentencia de alzada.



QUINTO - No procede la imposición de costas en esta alzada a la parte apelante, con arreglo al art. 139.2 LJCA, habida cuenta las circunstancias concurrentes, puestas de manifiesto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, la cual se confirma.

2º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.