Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 33/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 00033/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016
SENTENCIA Nº 391 / 2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº
33/2016, promovido por doña Rosana , representada por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez, contra
resolución del Director General de la Policía de 21/diciembre/15, por la que se desestima la solicitud de la
actora, policía en segunda actividad, del abono del cien por cien de las retribuciones que venía devengando
cuando se encontraba en situación de servicio activo, en el que han sido partes, la actora, y como demandada,
la Administración del Estado, actuando a través de Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director General de la Policía de 21/diciembre/15, por la que se desestima la solicitud de la actora, policía en segunda actividad, del abono del cien por cien de las retribuciones que venía devengando cuando se encontraba en situación de servicio activo.



SEGUNDO.- Interpuesto el presente recurso jurisdiccional y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó solicitando se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

Compareció en representación de la administración, la Abogada del Estado que suplica, el dictado de sentencia por la que declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso.



TERCERO.- Recibido el proceso a prueba resultó practicada la misma, y tras oportunas conclusiones quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para que tuviese lugar el día 18 de julio pasado, fecha en que se deliberó, votó y falló.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente Doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.-- La recurrente, en situación de Segunda Actividad sin destino, adscrita a la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, con sede en Valencia, solicitó el 19/agosto/15 al amparo del artículo 73.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional el abono del cien por cien de las retribuciones, al considerar que la disminución de las aptitudes psicofisicas que motivaron su pase a segunda actividad tiene causa en las lesiones sufridas el 18 de abril de 2007.

Tras la tramitación correspondiente se dicto la Resolución impugnada que desestima su solicitud, por cuanto las lesiones reconocidas por la Resolución DGP de 9/octubre/2007, no son las determinantes de su pase a segunda actividad.



SEGUNDO .- Sostiene la recurrente que su solicitud fue estimada por silencio administrativo. El procedimiento no cuenta con una regulación específica, y se aplica la normativa general del art. 42.3 de la ley 30/1992 . La solicitud de inicio de procedimiento se efectuó el 19/agosto/15, la resolución se dicto el 21/ diciembre/15 y se notificó el 28 del mismo mes, es decir trascurrieron 117 días, y aun cuando se descuenten los 21 días en que quedo suspendido el plazo, este hubiera finalizado el 10 de diciembre.

En segundo término, de los informes médicos que acompaña así como de la prueba pericial practicada en el procedimiento judicial, queda acreditado que las lesiones por las que la actora pasó a la situación de segunda actividad, traen causa y derivan del accidente de tráfico sufrido el 18/abril/2007, que tiene la consideración de accidente en acto de servicio.

Solicita sentencia donde se reconozca como situación jurídica individualizada su derecho a percibir sus retribuciones de Segunda Actividad en el importe resultante de computar el 100 por 100 de las retribuciones que tuviere acreditadas en situación de servicio condenando a la Administración Demandada a estar y pasar por tal reconocimiento, con el abono de las liquidaciones resultantes desde el momento de su pase a la situación de Segunda Actividad, más el abono de los intereses correspondientes devengados hasta el momento de su efectiva liquidación.

Debemos señalar que en vía administrativa solicito que se le reconociera la percepción del 100% de sus retribuciones desde la entrada en vigor de la ley.



TERCERO.- Sobre la estimación por silencio positivo de su solicitud, la administración nada opone, esgrimiendo razones de fondo para la desestimación de la demanda.

En los términos del art. 42.3 de la ley 30/92 , cuando las normas reguladoras del procedimiento, no fijen palazo máximo para recibir la notificación, este será de tres meses y en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado se contara desde la fecha de entrada en el registro del órgano correspondiente para resolver. En este caso la solicitud de la actora tuvo entrada en la DGP el 26/agosto/15, por lo que los tres meses hubieran finalizado el 26 de noviembre. Sucede sin embargo que el procedimiento estuvo suspendido entre el 29 de octubre y el 20 de noviembre para la emisión del informe médico correspondiente y así se notificó a la actora. Lo que significa que en la fecha que se dicto la resolución 14 de diciembre la administración se encontraba en plazo, no consta en el expediente la fecha en que se notifico la resolución a la actora. Junto con el escrito de interposición del recurso la recurrente acompaño copia de la resolución por la que se le trasladaba la resolución y que lleva fecha de 21 de diciembre, manifestando la actora que se le notifico el 28 de ese año, momento en que efectivamente habrían trascurrido los tres meses previstos en la norma para que operara el silencio positivo.



CUARTO. - No obstante por razones de fondo la demanda de la actora también debe ser estimada.

Lo explicamos a continuación.

La Ley Orgánica 9/20 15, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, establece en su artículo 73.2 : 'Los Policías Nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica, percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo'.

Del tenor literal del citado precepto resulta que para el reconocimiento del derecho a percibir el 100% de las retribuciones durante la situación de Segunda Actividad, deben concurrir los siguientes requisitos: Que medie una Resolución del Director General de la Policía de reconocimiento de que las lesiones o las patologías sufridas tienen la consideración de producidas en acto o con ocasión del servicio de conformidad con el art. 79 de la citada Ley Orgánica 9/2015, de 27 de julio .

Que dichas lesiones o patologías así reconocidas sean las determinantes del cambio de situación administrativa.



QUINTO.- Tras la solicitud de la recurrente en agosto del 15, consta en el expediente administrativo informe de causa- efecto de 17 de noviembre de 2015 de la Sección de Salud Ocupacional del Área Sanitaria de DGP, en el que se explica 'Paciente de 41 años de edad, con antecedentes de una baja médica de 2 meses de duración 'según consta en Sigespol,) por un accidente fuera de servicio con afectación cervical. Atendida en Grupo Policlínica de Ibiza con diagnóstico de 'Esguince cervical y tendinitis de cadera derecha y rectificación cervical'.

Refiere que el día 19 de abril de 2007, es decir, cinco meses después del anterior accidente, sufre un nuevo accidente, en esta ocasión estando de servicio, siendo atendida en el Hospital Universitario de Valencia, siendo diagnosticada de 'Contusión cervical', se le pone collarín, calor local y analgésicos.

A los dos días acude a urgencias ginecológicas ya que estaba embarazada de 7 semanas, encontrándose todos los parámetros dentro de límites normales. Por este motivo, el tratamiento de sus molestias, tanto cervicales como lumbares fueron tratadas por parte de su médico traumatóloga Dr. Jose Pedro con fisioterapia.

Permaneció de baja hasta el parto, el 24 de noviembre de 2007.

Se vuelve a dar de baja por problema cervical el 6 de enero de 2008 y se realiza RMN cervical y lumbar el 13/3/08 que muestra: 'Hernia discal C5/C6 y Pequeña hernia discal L5/Sl '. Platillos vertebrales de características normales. Recesos radiculares libres. Agujeros de conjunción de tamaño normal. Canal neural sin alteraciones. Facetas articulares lisas y regulares. Elementos óseos normales y espacio paravertebral normal.

Por este motivo permaneció de baja desde el día del accidente realizando rehabilitación.

4. Fue reconocida por el Tribunal Médico del C.N.P. el l5 de julio de 2008 y en base al diagnóstico de: 'Hernia discal C5-C6. Hernia discal L5-Sl. Antecedente síndrome postraumático cervical', se propuso el cambio de situación administrativa a segunda actividad.

Con posterioridad ha sido diagnosticada de 'Hipotiroidismo y Diabetes mellitus tipo II', por lo que lleva tratamiento farmacológico '.

Se concluye efectuando las siguientes consideraciones técnicas: '1.- Existen antecedentes de patología previa a ese nivel. Accidente fuera de servicio en 2006 del que fue diagnosticada de: 'Esguince cervical con rectificación de lordosis fisiológica' en la radiografía realizada.

2.- Existe relación témporo-espacial entre el accidente sufrido (colisión) y el diagnóstico realizado en el S. de Urgencias: 'Contusión cervical', patología de partes blandas y pronóstico leve s/c.

3.- En cuanto a los hallazgos de la RMN cervical y lumbar son de carácter degenerativo por degeneración del disco intervertebral y la salida total o parcial del núcleo pulposo a través del anillo fibroso. El proceso degenerativo es largo, se inicia en la adolescencia y alcanza su máxima expresión entre los 40/50 años, edad en la que aparecen con más frecuencia las hernias discales. Por causas degenerativas o traumáticas debido a sobrecargas posturales o manipulación de cargas, el anillo fibroso sufre desgarros, se va debilitando y el núcleo pulposo, sometido a más presión, emigra hacia la zona debilitada e inicialmente se produce la protrusión discal, el núcleo empuja el anillo pero sin salir del mismo, el siguiente estadio es la hernia discal en la cual el anillo se rompe y por la fisura sale el núcleo pulposo y no achacable al traumatismo, si bien el mismo pudo desencadenar un episodio de 'Cervicalgia (dolor cervical)/Lumbalgia' y desestabilizar una patología previa, o bien, en el caso de que se desconociese su existencia, ponerlas de manifiesto.

4.- Por lo tanto el cambio a la situación de segunda actividad estuvo motivado por el conjunto de patologías que figuran en el apartado 'Diagnóstico' del dictamen del Tribunal Médico de fecha 15/07/08'.



SEXTO.- Efectivamente por Resolución del Director General de la Policía, de fecha 9 de octubre de 2007, se reconocieron a la actora como producidas en acto de servicio 'in itinere', las lesiones diagnosticadas de 'Esguince cervical y lumbalgia postraumática sin compromiso', que había sufrido el 18 de abril anterior cuando, una vez finalizado el servicio que tenía asignado, sufrió un accidente de circulación al dirigirse a su domicilio.

Posteriormente por resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 22 de septiembre de 2008, se acordó el pase de la recurrente a la situación de Segunda Actividad, por disminución de la capacidad psicofísica, previa propuesta del Tribunal Médico del Cuerpo Nacional de Policía, que le diagnosticó según Acta y Dictamen dé fecha 15 de julio de 2008: 1. Hernia discal C5-C6.

2. Hernia discal LS-Sl.

3. Antecedente síndrome postraumático cervical.

Sin embargo las conclusiones que se alcanzan en la resolución impugnada, con amparo en el informe médico de 17 de noviembre de 2015 de la Sección de Salud Ocupacional del Área Sanitaria de DGP, en cuanto a que el pase a segunda actividad lo motivaron lesiones distintas a las reconocidas como producidas en acto de servicio, no se comparten por la sección al haber sido desvirtuadas mediante prueba pericial judicial, instada por la interesada. Tras el accidente in itinire de tráfico el 18/abril/2007, se le diagnostico Esguince cervical y lumbalgia postraumática sin compromiso, sin que se le pudiera realizar estudio radiológico al estar embarazada, siendo con posterioridad al parto cuando se realiza estudio radiológico y resonancia magnética que permite apreciar : Hernia discal C5-C6.

Hernia discal LS-Sl., reflejando el informe de la RM que no existe ninguna alteración degenerativa de la columna lumbar, tampoco existe informe alguno que acredite que existieran estas lesiones previamente, por lo consideramos que existe relación directa entre el accidente de 18 de abril y las hernias diagnosticadas posteriormente.

Procede la estimación de la demanda, si bien los efectos económicos se reconocen a partir del momento de la entrada en vigor de la ley 9/15, de 28 de julio, más los intereses que correspondan computando estos últimos desde la fecha de su solicitud en vía administrativa.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 139 LJCA procede la imposición de costas a la administración.

En atención a lo argumentado,

Fallo

Estimar en lo esencial el Recurso Contencioso-Administrativo nº33/2016, promovido por doña Rosana , contra resolución del Director General de la Policía de 21/diciembre/15, por la que se desestima la solicitud de la actora, policía en segunda actividad, del abono del cien por cien de las retribuciones que venía devengando cuando se encontraba en situación de servicio activo, resolución que se anula.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la Actora a percibir sus retribuciones de Segunda Actividad en el importe resultante de computar el 100 por 100 de las retribuciones que tuviere acreditadas en situación de servicio, con el abono de las liquidaciones resultantes desde el momento de la entrada en vigor de la ley 9/15, de 28 de julio, más los intereses que correspondan computando estos últimos desde la fecha de su solicitud en vía administrativa.

Con costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.