Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 391/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 37/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00391/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
CCC
N.I.G: 30030 45 3 2018 0001569
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000037 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Nicolas
Representación D./Dª. ANTONIA DIAZ VICENTE
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 37/2020
SENTENCIA nº. 391/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D. Pilar Rubio Berná
Magistrado/as

EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A N.º 391/20
En Murcia, a veinticuatro de julio del dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº. 37/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
255/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. cuatro de esta ciudad dictada en el Procedimiento
abreviado número 229/18, en el que figura como parte apelante D. Nicolas , representado por la Procuradora
Sra. Díaz Vicente y defendido por el letrado Sr. Navarro Villa y como parte apelada la Delegación del Gobierno
representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre denegación de residencia larga duración.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º cuatro de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el diecisiete de julio del dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por D. Nicolas contra la resolución de 4 de mayo de 2018 de la Delegación del Gobierno en Murcia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 16/03/2018, por el que se denegaba su solicitud de Autorización de Residencia de Larga Duración de fecha 23/01/2018.

Destaca el juzgador de instancia que consta que el interesado ha permanecido fuera del territorio nacional durante 277 días, fundando la Administración la denegación en la aplicación del artículo 148.2 del Real Decreto 557/2011.

Agrega que la ausencia durante más de seis meses en las condiciones establecidas por el mencionada art.

148.2 del R.D. 557/2011 se configura como una causa objetiva, con la consecuencia obligada y reglada de la denegación del permiso de larga duración, con las únicas excepciones que contempla el propio precepto, ninguna de las cuales concurre en el presente supuesto, ya que la parte actora no abandonó este país por razones laborales, ni tampoco es ciudadana de la Unión Europea que fuera a cursar estudios a un país perteneciente a dicha Unión, no estando la causa alegada, enfermedad de familiar, entre las contempladas por la norma, no pudiéndose aplicar las excepciones con carácter analógico.



SEGUNDO . - Alega la representación del Sr. Nicolas que la situación vivida por el actor, si constituía una causa imprevista, ya que se le diagnosticó a su padre a principios del año 2017 una enfermedad terminal, y fue ahí cuando viajó a Pakistán, y, era inevitable que avanzara la misma hasta que produjera la muerte, por lo que nada se podía hacer para evitarla, y como prueba de ello el fallecimiento del padre tuvo lugar a finales del año 2017.

A lo anterior agregó que, en Pakistán, son los varones quienes se tienen que encargar del cuidado de los enfermos en los hospitales, por lo que era el recurrente quien tuvo que estar cuidando a su padre en el hospital habiendo aportado distinta documentación médica, así como el fallecimiento de este en noviembre de aquel mismo año.

Invoca el criterio expuesto en distintas sentencias del TSJ de Castilla y León, en su sede de Burgos, que admite las ausencias cuando están suficientemente justificadas.

Y, en este caso afirma que se ha justificado y probado la causa de la ausencia en dicho periodo (pruebas médicas 21/02/17, salida del país 19/03/17, pruebas médicas 21/03/17, fallecimiento 28/11/17, regreso al país tras el entierro el 26/12/17), periodo de ausencia el cuál no ha llegado a los 10 meses, ha sido una ausencia justificada, que supera por poco el máximo de seis meses continuados establecidos en la ley, y, no llega a superar los 10 meses totales en el periodo de los últimos 5 años.

Destaca que, en los últimos 10 años este ha sido el único periodo de ausencia significativo, lo que demuestra la voluntad real, efectiva y así acreditada de una residencia continuada en España y, por ello, considera que debería aplicarse la excepción y otorgarse la autorización solicitada.

En conclusión, se solicita de la Sala que, revoque la sentencia, y estime íntegramente la demanda , y se conceda la Autorización de Residencia de Larga Duración por causas justificadas.

La Abogacía del Estado rechazó aquel recurso reiterando que es un hecho no controvertido y admitido por las partes que el recurrente estuvo ausente de España durante más de seis meses, siendo objetiva la causa contemplada en el artículo 148 lo cual parece ser incompatible con la eficacia de eventuales causas de justificación de la ausencia. Y, destaca que la jurisprudencia ha venida admitir este carácter objetivo

TERCERO. - Se acepta la argumentación recogida en la sentencia de instancia.

Con carácter general debemos destacar que, conforme al artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, 'tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente', añadiendo que 'se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente'.

Dicho precepto se desarrolla en el artículo 148 del Real Decreto 557/2011, en el que, tras declarar en su apartado primero que tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años', en su apartado segundo establece qu e 'la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular' y, aclarando que, en caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

Dicha regulación es transposición de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En esta Directiva, como considerando sexto, se dice que 'el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio'.

En el apartado primero del artículo 4 se establece que 'los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente', para añadir, en su apartado tercero en consonancia con el considerando sexto antes citado que 'los períodos de ausencia del territorio del Estado miembro en cuestión no interrumpirán el período a que se refiere el apartado 1 y se tendrán en cuenta en el cálculo de éste cuando fueren inferiores a seis meses consecutivos y no excedieren de diez meses en total a lo largo del período a que se refiere el apartado 1.

Cuando concurran razones específicas o excepcionales de carácter temporal y de conformidad con su Derecho nacional, los Estados miembros podrán aceptar que un período de ausencia más prolongado del que se señala en el párrafo primero no interrumpa el período a que se refiere el apartado 1. En tales casos, los Estados miembros no tendrán en cuenta el correspondiente período de ausencia en cuestión en el cálculo del período a que se refiere el apartado 1. No obstante lo dispuesto en el párrafo segundo, en el cálculo del período total a que se refiere el apartado 1, los Estados miembros podrán tener en cuenta los períodos de ausencia correspondientes a traslados por motivos laborales, incluida la prestación de servicios transfronterizos'.

De lo anterior se infiere que en la Directiva se contempla la posibilidad de que 'cuando concurran razones específicas o excepcionales de carácter temporal' los Estados miembros puedan aceptar que un periodo más prolongado del que se señala en el párrafo primero no interrumpa el periodo a que se refiere el apartado primero, esto es, los cinco años, si bien ello siempre de conformidad con su derecho nacional, con lo que ello significa que la Directiva da la opción a los Estados de admitir ausencias superiores por aquellas razones excepcionales.

Sin embargo, en la regulación contemplada en la Ley Orgánica y Reglamento se ha optado por un criterio objetivo, no reconociendo otras causas justificadas que las ausencias laborales para admitir ausencias superiores, tal y como previene la propia Directiva.

En este caso, no se duda por la parte recurrente que estuvo fuera de España por un periodo superior a los seis meses y que ello lo no lo fue por motivos laborales, sino por enfermedad de un familiar, no pudiendo tener encaje este supuesto, a la vista de no contemplarse en nuestro ordenamiento autorizar ausencias superiores por razones excepcionales.

En cualquier caso, a la vista de la prueba practicada, tampoco queda justificada que la razón de la permanencia en su país de origen tuviera como única causa la enfermedad del padre que finalmente falleció. No puede olvidarse que no presentó el pasaporte, cuando interesó la autorización de residencia, acreditándose aquella ausencia por la Administración a través de otra vía, la de reclamar a la Brigada de Fronteras acerca de sus entradas y salidas. Además, tampoco consta los periodos de ingreso hospitalario del padre, en que trata de ampararse y únicamente distintas pruebas médicas del mismo en los meses previos a su fallecimiento.

Todo ello nos debe llevar a rechazar el recurso.



CUARTO . - Por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente cuya cuantía no podrá exceder de los 500 euros.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación por la representación de D. Nicolas contra la sentencia nº 255/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. cuatro de esta ciudad dictada en el Procedimiento abreviado número 229/18, por ser conforme a derecho y con imposición de costas a la parte recurrente, cuya cuantía no podrá exceder de los 500 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.