Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 392/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00392/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
MLS
N.I.G: 30030 45 3 2014 0002182
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000096 /2017
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. Magdalena
Representación D./Dª. ALFONSO ARJONA RAMIREZ
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 96/2017
SENTENCIA núm. 392/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 392/17

En Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación nº. 96/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
número 68/16, de fecha 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º. siete de Murcia dictada
en el Procedimiento Ordinario 270/14, en el que figura como parte apelante D. Magdalena , representada
por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y asistida por el Letrado Sr. Lorente González y como parte apelada el
Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por la Letrada Sra. Durán, sobre urbanismo.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº siete de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Murcia para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veinte de octubre del dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Magdalena contra la orden de demolición de la construcción acordada en la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de fecha 10 de junio de 2014, recaída en el expediente de disciplina urbanística NUM000 que, en lo aquí discutido, se considera ajustada a Derecho y, sin hacer imposición sobre las costas causadas.

Entiende el Juzgado, en relación con alegada prescripción de la infracción, que la parte recurrente basa en que la obra estaba finalizada en el año 2003 que esta debía rechazarse, a la vista del apartado 2 del artículo 246 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , por entonces vigente, ya que la orden de restablecimiento de la legalidad que se enjuiciaba lo era, respecto a una obra que afecta tanto a sistemas generales como a espacios naturales especialmente protegidos y, por tanto, la facultad de restauración de la legalidad urbanística era imprescriptible.

Agrega que, aun considerando que el plazo de prescripción fuera el de ocho años, conforme dispone el apartado 6 del art. 246 este se iniciaría desde que las obras estuvieran dispuestas para su destino, interrumpiéndose, conforme dispone el artículo 132.2 de la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, con la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, que, en este caso se produjo con la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 4 de julio de 2013. Ello le lleva a considerar que, para que prosperara la alegación de prescripción de la infracción que se estimase probado que la obra estaba finalizada, dispuesta para su destino, desde el 3 de julio de 2005 y no era el caso, debiendo de tener en cuenta que la carga de la prueba incumbe a la actora, que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, y por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Y, en relación con este supuesto resalta que no existe prueba que acredite que la obra estaba finalizada en julio de 2005. Así, respecto a las pruebas testificales practicadas a instancia de la parte actora, Dª Candelaria y D. Gumersindo , resalta que fue vaga y dubitativa. Y, añade que este testimonio puede estar viciado de parcialidad por esa relación de vecindad y debe confrontarse con el testimonio del Inspector Urbanístico del Ayuntamiento de Murcia, en quien debe presumirse la objetividad de cualquier funcionario público en el ejercicio de sus funciones, quien afirma que el porche se estaba empezando a cubrir en julio de 2012. Señala que, el documento de 'HAGO CONSTAR' firmado por el Presidente de la Junta Municipal de Algezares carece de valor probatorio, dado que el padrón de habitantes no está entre las competencias asignadas a las Juntas Municipales, ni a su Presidente, por los artículos 56 y ss. del Reglamento de Participación Ciudadana y Distritos del Excmo . Ayuntamiento de Murcia. Respecto al informe pericial de D.

Oscar , el perito se basa en una ortofoto del año 2004 acompañada a su informe y destaca que en la fotocopia en blanco y negro de la ortofoto incorporada al informe pericial, no ve una edificación, señalando que hay un punto en blanco donde debería estar la vivienda, pero de ahí a mantener que ese punto blanco se corresponde con la vivienda, tal y como está configurada hoy, requiere un esfuerzo imaginativo ajeno a la objetividad.

Y, finalmente, para descartar la alegación prescripción, resalta los datos objetivos que pueden observarse en la ortofotografía aportadas por la Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Murcia con el escrito de contestación a la demanda, tomada entre 2007-2009, la cual si se compara con la que obra al folio 4 del expediente administrativo, tomada en el año 2011, refiere que puede observarse en las mismas como el contorno físico de la construcción es distinto en la ortofoto de los años 2007-2009 y la del año 2011, lo que nos indica que el objeto captado por la ortofotografía ha variado entre esos años. Asimismo, que nada aporta que, en el auto del juzgado de Instrucción n° 3 de Murcia por el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de diligencias penales seguidas por los mismos hechos, se indique que la construcción de la vivienda es anterior al año 2007.

En cuanto a la caducidad del procedimiento sancionador destaca que el plazo de caducidad, en expedientes sancionadores en materia de urbanismo, de acuerdo con el artículo 247 del entonces vigente Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, es de un año contado desde el acuerdo de incoación y, este se inicia, en este caso, el 2 de julio de 2013, por lo que, dado que la resolución sancionadora se notifica el 23 de junio de 2014 aquel plazo no había transcurrido.

De otro lado, destacaba que como el objeto del proceso queda limitado a la orden de restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción, por las obras efectuadas en contra de la ordenación urbanística aplicable, resultaba especialmente relevante la caducidad de la pieza de restablecimiento de la legalidad, y no la del procedimiento sancionador, porque la sanción propiamente dicha, la multa impuesta, no es objeto de este litigio.

Al respecto, mantiene que la restauración de los terrenos al estado anterior a la infracción no es una sanción propiamente dicha, no estando prevista como tal en los artículos 238 y 242 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , sino en los artículos 226 y siguientes del mismo Texto Refundido de la Ley del Suelo de Murcia , Decreto Legislativo 1/2005, y es una medida específica de protección de la legalidad urbanística que se adopta en pieza separada y en el marco de un procedimiento sancionador.

Y, señala que el plazo de caducidad de la pieza separada de restablecimiento del orden infringido, en aplicación del artículo 42 de la Ley30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es de tres meses, de acuerdo con el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, el cual no había transcurrido, ya que desde el Decreto que acuerda el inicio del procedimiento sancionador, el 2 de julio de 2013 hasta que se notifica el 27 de septiembre de 2013 el Decreto de 26 de septiembre de 2013, (folio 35 del expediente admvo.), que ordena el restablecimiento de la legalidad urbanística, con declaración de imposibilidad de legalizar los actos de edificación y uso del suelo, no había transcurrido el plazo de los tres meses.



SEGUNDO. - Alega la representación de la Sra. Sabina los siguientes motivos de impugnación: A) El error en la aplicación del artículo 246.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo .

Señala que, aunque la vivienda ubica en una zona ZEPA, no se encuentra amparado por la especial protección que le daría un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) como exige para que se pueda hablar de especial protección del artículo 246.2 de la Ley 1/2005 del suelo de la Región de Murcia, sino que se aplicaría el artículo 246.1 de la Ley 1/2005 que establece un plazo de prescripción de cuatro años y, considera que dicho plazo concurre, en este caso, dado que la vivienda fue construida en el año 2003, por lo que, al iniciarse las actuaciones inspectoras data de 3 de julio de 2012, ya han transcurrido más de 9 años. Cita, en tal sentido la Sentencia del TSJ 113/2011 de esta Sala y Sección.

Así alude que la recurrente adquirió en fecha 6 de julio de 2000 la parcela, sobre la que edificó en el año 2003 la vivienda, la cual contaba con placa solar y un equipo electrógeno para tener luz y, por consiguiente, según lo preceptuado en el artículo 246.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia que establece que el plazo de prescripción es de cuatro años, la infracción estaría prescrita.

B) El error en la valoración de la prueba practicada, ya que la sentencia no da credibilidad a las pruebas practicadas a instancia de la recurrente, sin dar justificaciones coherentes, sino meras especulaciones de que pudieran estar viciadas de parcialidad y así, en cuanto a las testificales practicadas, alude que la del Sr.

Gumersindo es cualificada, ya que es el dueño de la parcela colindante y este refirió que cuando adquirió la parcela en el año 2005, ya estaba construida la casa y vivía allí la apelante, o la del Sr. Candelaria , quien señaló conocer la vivienda desde el año 2004, sin olvidar que no impuso las costas por este motivo lo que le debió llevar, en caso de duda al encontrarnos en el ámbito del derecho sancionador, a estimar prescrita la infracción.

Respecto a la documental, destaca que obra aportado el certificado expedido por el Alcalde Pedáneo de Algezares expresando que la recurrente reside en la pedanía de Algezares, Puerto del Garruchal, Camino de la Almazarica, Paraje de los Bancalicos desde el año 2004, quien puede expresar desde que año él tiene conocimiento esta una persona empadronada en la vivienda, no pudiendo, además, empadronarse a nadie, sino hay vivienda.

En cuanto al informe pericial emitido por el Sr. Oscar de fecha 16 de febrero de 2014, en el mismo se aporta la ortofoto del año 2004 de la zona donde está la vivienda y, en ella, de forma indubitada ya aparecía la edificación. En dicho informe se ratificó el citado técnico quien expresó que en su larga experiencia en el visionado de ortofotos podía asegurar que en la zona había una construcción en el año 2004, agregando de la visita realizada a la vivienda para hacer el informe se apreciaba que la construcción se observa que la vivienda tiene bastante antigüedad por los materiales utilizados en su construcción.

Y, finalmente, en el auto de archivo de las diligencias penales se decía que la vivienda existía con anterioridad al año 2007, por lo que estaba prescrito el delito.

Y señala que el juez en su sentencia no da validez a ninguna de las pruebas y da veracidad al inspector quien no acredita: 1°).- Cuando se concluyó la vivienda ya que cuando acudió en julio de 2012 a hacer la inspección la casa estaba totalmente terminada, y de las fotos que se aportan al expediente de denuncia se aprecia que la obran debía estar terminada hace ya mucho tiempo por la situación de la vegetación y que no había ningún resto de hormigón, ladrillo, por el suelo que se apreciara que la casa estaba recién construida.

2°).- Manifiesta que cuando llegó había unos operarios acabando el porche de la vivienda, pero de las fotos que se aportaron al acta de infracción no se observa de que este los obrero trabajando ni que el porche está a mitad.

3°).- Asimismo a pregunta del letrado se le dijo si podía estar totalmente segu ro si con anterioridad había una vivienda el manifestó que no podía manifestar de forma rotunda que no hubiera una vivienda, por consiguiente propio inspector reconoció su dudas este extremo se puede visualizar en el video del juicio.

4°).- En todas las ortofotos aportadas de contrario por la administración que abarcan el periodo 2007-2012 se aprecia que hay una construcción en la foto del año 2007, teniendo la misma ubicación que la construcción que aparece en la ortofoto del año 2004.

5°).- No se realizó por el inspector estudio de la antigüedad de los materiales.

C) Sobre la caducidad de la pieza separada de restablecimiento de la legalidad refiere que se incurre en la sentencia una confusión sobre el cómputo de los plazos, ya que la fecha en que se inicia este es el del inicio de la actuación inspectora el 3 de julio de 2012, fecha de la fecha de las fotos que se aportaron al expediente y la Administración cuenta con medios suficientes para no dejar que una vez realizada la inspección con fecha 2 de julio de 2012, transcurra más de un año en dicta el decreto de iniciar procedimiento sancionador con claro perjuicio.

Y, por las mismas razones, sostiene que estaba caducado el expediente sancionador.

La representación del Ayuntamiento se opone a este solicitando su confirmación.



TERCERO. - Se comporten los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Sobre la prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad debe tenerse en cuenta, que no se enjuicia en esta litis si estaba o no prescrita la infracción que se le imputaba sino la posibilidad que tiene la Administración para exigir respecto a infracciones que afecten a sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales especialmente protegidos por instrumentos de ordenación la facultad que tiene la Administración para exigir la restauración de la legalidad urbanística infringida y, respecto de esta, el artículo 246.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo declaraba la imprescritibilidad de la acción para restablecer la legalidad urbanística vulnerada por los actos de edificación o uso del suelo realizados o que afecten a sistemas generales, equipamientos, zonas verdes, espacios libres, viales, equipamientos y espacios naturales especialmente protegidos por instrumentos de ordenación.

En este caso, si se observa el informe técnico que obra al folio 8 del expediente, en él se describe que el suelo donde se ubica la parcela tiene la clasificación de 'Sistema General Forestal'. Zona GF. Dentro de los límites de la ZEPA ES0000269 'Monte de El Valle y Sierra de Altahona y Escalona'. Y, se agrega que, de acuerdo con el artículo 2.1.8.1 del PGOU de Murcia, los propietarios de fincas destinadas por el Plan General a sistemas generales, tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de los terrenos de su propiedad conforme a su naturaleza, hasta tanto sean adquiridos por la Administración para la ejecución del sistema general'.

Si se trata de una parcela cuya calificación es sistema general forestal con independencia del transcurso del plazo que refiere la parte recurrente desde que se ejecutó los actos de edificación en aquel suelo la acción para el restablecimiento de la legalidad, como destacó, en primer término, el juzgador de instancia era imprescriptible, de ahí que resulte intrascendente, a los efectos de la acción ejercida por la Administración, si los actos de ejecución se hubieran llevado a cabo en el año 2003, como sostiene la parte recurrente y, en consecuencia la alegación que formula, por vía de recurso, acerca del error en la valoración de la prueba en que incurrió el juzgador de instancia a la hora de determinar la fecha en que concluyeron las obras.

Sobre la caducidad de la pieza separada de restablecimiento de la legalidad y, por ende del expediente sancionador, frente a lo que afirma la parte recurrente, el plazo de caducidad debe computarse, tal y como de forma clara establece el artículo 247 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 'desde la fecha del acuerdo de iniciación' y, en modo alguno, desde el acta de inspección o cualquier actuación previa que realizara la Administración en orden a determinación la comisión de la infracción y personas responsables, por lo que ha tomarse como tal el día 2 de julio de 2013, de tal forma que habiéndose notificado la resolución por la que declara la imposibilidad de legalización de los actos de edificación el 27 de septiembre de 2013 aquella se había dictado dentro del plazo de los tres meses que jurisprudencialmente se considera aplicable para esta pieza separada y, además, siendo que se notificó la resolución sancionadora el día 23 de junio de 2014, tampoco cabrá entender caducado este, al ser el plazo contemplado en el artículo 247 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de un año.



CUARTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Magdalena , contra la sentencia número 100 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. Dos de Murcia dictada en el Procedimiento Ordinario nº. 7/2011, que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.