Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 392/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 530/2017 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 530/2017
SENTENCIA Nº 392/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 23 de mayo de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
530/2017, interpuesto por D. Faustino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosalia
Cristina Otero Carrillo y defendido por Letrada, siendo partes apeladas la GENERALITAT DE CATALUNYA,
representada y defendida por el Abogado de la Generalitat, y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 229/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado y la Generalitat de Catalunya, se dictó Sentencia en fecha 4 de mayo de 2016, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a las demandadas Generalitat de Catalunya y Administración General del Estado, evacuando la primera escrito de oposición al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 14 de mayo de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Resultan de lo actuado los siguientes hechos relevantes en esta alzada: 1) Venciéndole al actor y apelante el 10 de agosto de 2015 el permiso de residencia, temporal, que le autorizaba a trabajar, formuló en fecha 14 de julio de 2015, solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, a la de residencia y trabajo por cuenta ajena.

2) El 19 de mayo de 2015 anterior, le había sido abierto al actor por el orden penal un juicio oral, siéndole imputada la autoría de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, del art. 183.1 del CP.

El Ministerio Fiscal solicitaba para el actor, en su escrito de acusación, una pena principal de 4 años de prisión.

Por la DG de la Policía se emitió en fecha 10 de agosto de 2015, informe desfavorable a la concesión de la nueva autorización, en razón del hecho antedicho.

3) Mediante resolución conjunta de 29 de octubre de 2015, la Generalitat de Catalunya y la Administración General del Estado denegaron la solicitud formulada por el actor, calificada como ' modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena'.

La resolución se fundó en que ' consta un informe policial desfavorable que, a juicio del órgano competente, es motivo suficiente para no conceder la autorización solicitada'.

Fue confirmada en vía de reposición por otra dictada el 27 de mayo de 2016.

4) En fecha 31 de octubre de 2016, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia por la que se condenó al actor a una pena principal de 2 años de prisión, como autor del reseñado delito.

5) Interpuesto por la parte actora recurso contencioso, el Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, desestimatoria del recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación contra dicha Sentencia.

El Abogado de la Generalitat de Catalunya se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO - A) Resulta de aplicación al caso, el R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX).

Con arreglo al art. 202 (' De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo') RLOEX, en su parte bastante: '1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el art. 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el art.71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial'.

A su vez, conforme al art. 71 (' Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena') RLOEX, también en su parte bastante: '2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:...

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:...

d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

e) De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:...

....5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia...'.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

Y a tenor del art. 69 RLOEX: '1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable'.

B) En lo que se refiere a la concurrencia de un informe policial o gubernativo desfavorable, la previsión contenida al respecto en el art. 69.1 e) RLOEX resulta aquí de aplicación, tal como se razonó en la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de julio de 2016, rollo 354/2014, FJ 1º: ' Como se ha expuesto en los antecedentes, el Juzgado a quo ha estimado el recurso dirigido contra la resolución conjunta de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona y de los Servicios Territoriales del Departament d'Empresa i Ocupació en Tarragona, de fecha 30 de julio de 2012, por la que se denegó la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La solicitud de modificación de la situación del interesado en España fue denegada por cuanto constaba en el expediente un informe gubernativo desfavorable, según el cual el actor había sido detenido en tres ocasiones...'.

FJ 3º: ' Dado que el citado precepto (el art. 202 RLOEX) se remite, en cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud, al contenido del artículo 71 del propio Reglamento, es obvio que también resultan aplicables los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de la misma disposición normativa, habida cuenta que el apartado 8º del artículo 71 se remite a su vez a dicho precepto. En consecuencia, procederá denegar la autorización solicitada cuando lo valore así el órgano competente para resolver, en los casos en que conste un informe policial desfavorable (artículo 69.1.e)'.

(También, al respecto, Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013, FJ 2º).



TERCERO - 1) A la vista del reseñado marco normativo, cabía en este caso la valoración, ex arts. 71.5 en relación con el art. 202.2 RLOEX, de los antecedentes policiales, después penales, del actor (al respecto, Sentencias de esta Sala y Sección de 3 de noviembre de 2016, rec. 580/2014, FJ 3º; y 27 de octubre de 2017, rec. 96/2016, FJ 4º).

En efecto, la remisión por el segundo precepto al primero no excluye ninguna parte del mismo.

Tal como pone de manifiesto la Sentencia del TSJ de Illes Balears de 30 de noviembre de 2016, rec.

297/2016, en su FJ 3º, '...para los que pasan de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo con habilitación para trabajar a autorización de residencia y trabajo (se entiende por cuenta ajena) debe cumplir los requisitos propios de la renovación (art. 71) aunque el propio precepto denomine a la nueva autorización como 'inicial'. Esto es así porque el propio art. 202.2º precisa que 'sin perjuicio de ello...', es decir, sin perjuicio de que se exijan los requisitos propios de las renovaciones, '...la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial'. En definitiva, no debe identificarse la denominación de esta nueva autorización -llamada 'inicial'- con los requisitos a cumplir, que no serán los de la inicial (art. 64) sino los de la renovación (art. 71)'.

2) Y cabe también tener en cuenta, por el órgano jurisdiccional, hechos posteriores al acto administrativo que se revisa, condicionada a su directa vinculación con los hechos anteriores, tal como ponen de manifiesto las STS, Sala 3ª, de 24 de noviembre de 2004, rec. 6922/2002; y 17 de noviembre de 2006, rec. 6489/2003, señalando el FJ 2º de esta última que ' se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide 'cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución impugnada'.

3) De modo que, en definitiva, hallándose el actor, al tiempo de formular la solicitud que está en el origen del proceso, imputado judicialmente como autor de un delito de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, del art. 183.1 del CP, por el que por demás, fue subsiguientemente condenado, a una pena principal que justifica, sin más, la expulsión del actor del territorio español, con arreglo al art. 57.2 LOEX, debe tenerse válidamente por decisivo el dato negativo de la imputación que concurría en el actor y apelante, cuando formuló su solicitud, frente al grado de arraigo (laboral, esencialmente) que invoca su defensa procesal (fols. 102 a 129 de los autos de 1ª instancia).

Siendo así que 'La exigencia de vínculos en nuestro país no permite obviar que éstos también se hacen patentes mediante el respeto a las normas de convivencia que expresan las normas penales' ( ATC, Pleno, nº 54/2010, de 9 de agosto, FJ 4º).



CUARTO - Procede pues la desestimación del presente recurso de apelación, y asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art.

139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona, que se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.