Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 392/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1189/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0003845

Recurso de Apelación 1189/2019

Recurrente: D. Leonardo

PROCURADOR Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 392/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1189/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Rafael Uña Ruano, en representación de don Leonardo,nacional de Cuba, representado posteriormente por la procuradora doña Virginia Camacho Villar, contra la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 83/2019, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 3 de diciembre de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, anulando dicha resolución en el sentido de ' fijar en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo'.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 83/2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leonardo, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2018, en la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional del ahora demandante durante un periodo de tres años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo, sin perjuicio de otras opciones legales que los poderes públicos competentes pudieran adoptar en el caso del recurrente si lo consideran conveniente atendiendo a las circunstancias puestas de relieve en el Fundamento de Derecho Cuarto, in fine, de esta sentencia. Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don Rafael Uña Ruano, en representación de don Leonardo, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por don Leonardo la Sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 83/2019, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 3 de diciembre de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, anulando dicha resolución en el sentido de ' fijar en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo'.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Leonardo solicitando la estimación del recurso interpuesto, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega su arraigo familiar en España y su desarraigo con su país de origen, así como razones de salud, por causa de enfermedad grave, de su madre quien ha sido diagnosticada de cáncer; reitera que el arraigo familiar debe considerarse como una de las excepciones concretas a la expulsión de conformidad con lo dispuesto la Directiva 2008/115/CE; considera que ha acreditado suficientemente su arraigo familiar dado que toda su familia reside con él en España y tienen permiso de residencia en España; que ha aportado un permiso de residencia comunitaria de su madre y de su hermana; que le fue diagnosticado a su madre cáncer en fecha posterior a la resolución recurrida siendo evidente que la situación de enfermedad de su madre, aunque fuera desconocida, ya existía con anterioridad a la fecha en la que le fue detectada; que cuenta con abono transporte, cuenta corriente, tarjeta de crédito, número de seguridad social y que convive con su familia.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como de los motivos de impugnación formulados por el recurrente referidos principalmente a la vulneración del principio de proporcionalidad; cita diversas sentencias del Tribunal Supremo y explica cuál ha sido la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en interpretación de lo dispuesto en el artículo 53 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en supuestos como el presente en el que ha sido impuesta una sanción de expulsión al considerar que el aquí apelante se encontraba en España en situación irregular habida cuenta de que no disponía de permiso o tarjeta de residencia que le habilitara a residir en España; también cita diversas sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y explica la que constituye, en la actualidad, la interpretación correcta de dichas previsiones legales teniendo en cuenta que sobre las previsiones que en materia de sanciones establece dicha ley orgánica así como el reglamento de aplicación, han de entenderse afectadas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14, que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), sobre la interpretación de los artículos 6, apartado 1 y 8 apartado 1 de la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

También explica que la conclusión a la que llega la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que ' La Directiva 2008/115/CEE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

También explica que a la vista de dicha jurisprudencia la estancia irregular en España es una causa de expulsión sin que sea precisa la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado, postulado que ha sido recordado por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de junio de 2018, cuando concluye en el sexto de sus fundamentos de derecho lo siguiente:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular , salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, delos supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Habida cuenta de que el apelante insiste en esta instancia jurisdiccional en la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, procedería añadir la cita de la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017,ECLI: ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.-La sentencia apelada ha tenido en consideración las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado y valora de manera detallada y separadamente si el recurrente pudiera ostentar arraigo laboral, social, y familiar, según afirma.

En relación con el arraigo familiar la sentencia apelada parte de la afirmación que realiza el aquí apelante cuando 'declara que convive en España con su madre y hermana (que poseen autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea), a cuya finalidad aporta un volante de convivencia expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION000, de Madrid, el día 30 de octubre de 2017 (folio 24 del expediente administrativo).'

Después de citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de diciembre de 2015, considera que el arraigo familiar alegado por el actor no se corresponde con las previsiones jurisprudenciales al tratarse de una persona mayor de edad y valora que el concepto de unidad familiar después de la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de entenderse referido a la unidad familiar formada por una persona mayor de edad que convive con su pareja y en su caso con sus propios hijos.

En cuanto al arraigo laboral la sentencia apelada recoge las concretas alegaciones contenidas en el escrito de demanda si bien hecha en falta que el interesado no haya aportado copia del informe de vida laboral, y, así, razona del siguiente modo ' que se encuentra trabajando en una empresa de cerrajería a cuyo efecto aporta un contrato (documento número 1). Consta también dado de alta en la Seguridad Social (folio 22 del expediente administrativo), aunque aporta un justificante de demanda de empleo (DARDE), en donde se encuentra inscrito desde el día 12 de enero de 2018 (folio 23 del expediente administrativo). Sin embargo, no se aporta una copia del informe de vida laboral del interesado lo que cuestiona el reconocimiento pleno y suficiente de arraigo laboral.'

Finalmente, en cuanto al arraigo social admite que el interesado ostenta dicho arraigo dado que no consta la existencia de antecedentes policiales o penales en su contra.

En definitiva, son las siguientes consideraciones las que permiten al juez de instancia estimar en parte el recurso interpuesto y reducir a un año el periodo de prohibición respecto del inicialmente impuesto por la administración: 'Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación. No se ha probado la existencia de arraigo familiar del recurrente en el sentido previsto por la jurisprudencia anteriormente mencionada. No obstante, la inexistencia de antecedentes policiales y penales, unidos a la aplicación del principio de proporcionalidad y una consideración matizada de arraigo laboral debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.'

En relación con la enfermedad grave que afirma el aquí apelante que padece su madre la sentencia apelada contienen las siguientes consideraciones:

'Concedido un plazo de cinco días para acreditar esos extremos se ha aportado un informe de consulta del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 23 de mayo de 2019, así como una hoja de seguimiento de consulta, del día 11 de abril de 2019, en la que se pone de relieve la posible existencia de una patología de metástasis pulmonar de la madre del recurrente (aunque no hay un diagnóstico todavía definitivo). Estas circunstancias son posteriores en el tiempo a la orden de expulsión (recuérdese, de fecha 3 de diciembre de 2018). Atendiendo a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa cualquier hecho o documento posterior en el tiempo a la fecha del acto administrativo impugnado en este proceso no debería ser tenido en cuenta. No obstante, la delicada enfermedad que puede padecer la madre del actor (si finalmente se confirma), aconseja que la Administración lo tenga en cuenta al ejecutar el acto administrativo impugnado en este proceso y la presente sentencia, con base en un criterio de equidad, sin perjuicio de otras opciones legales que los poderes públicos competentes pudieran adoptar en este tipo de situaciones si lo consideran conveniente.'

A pesar de las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en relación con el arraigo familiar de ?Don Leonardo cabe señalar que en esta instancia jurisdiccional el apelante no ha aportado documento alguno o prueba alguna en virtud de la cual hubiera, al menos, intentado acreditar la existencia de relación alguna de dependencia respecto de su madre y de su hermana.

Tampoco ha intentado aportar prueba alguna ni documento alguno que permitiera al tribunal examinar el informe de vida laboral, ignorándose los recursos económicos propios de los que pudiera disponer para procurar su sustento y manutención. Tampoco consta cuánto tiempo a lleva residiendo en España habida cuenta de que no consta el momento en el cual realizó su entrada en España. El único dato que a dicho respecto disponemos está representado por el certificado de empadronamiento por el aportado que indica que la fecha de alta en el municipio es de 30 de octubre de 2017.

CUARTO.-Pues bien, don Leonardo (nacido el NUM000 de 1986) pretende mediante su recurso de apelación una reconsideración de las circunstancias familiares, sociales, y laborales que alega, las cuales considera que le permiten afirmar que se encuentra comprendido en las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE.

A pesar de las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en relación con su arraigo familiar cabe señalar que en esta instancia jurisdiccional el recurrente no ha aportado documento alguno o prueba alguna en virtud de la cual hubiera intentado acreditar la existencia de relación de dependencia económica respecto de su madre y/o respecto de su hermana.

Tampoco ha intentado aportar prueba alguna, ni documento alguno que permita al tribunal examinar el informe de vida laboral, ignorándose los recursos económicos propios de los que pudiera disponer para procurar su sustento y manutención.

Tampoco consta cuánto tiempo lleva el apelante residiendo en España habida cuenta de que no consta el momento en el cual realizó su entrada en España, siendo el único dato que ha dicho respecto disponemos, el representado por el certificado de empadronamiento, según el cual la fecha de alta en el municipio es de 30 de octubre de 2017.

Finalmente, en relación con la enfermedad que padece su madre, hecho que el recurrente puso de manifiesto en el acto de la vista oral, también es necesario poner de relieve que tampoco ha aportado con su recurso de apelación dato alguno relativo al tratamiento médico que ha sido indicado a su madre ni al pronóstico del tratamiento en relación con la enfermedad que le fue diagnosticada.

En definitiva, teniendo en cuenta el minucioso análisis que se realiza en la sentencia apelada en relación con las circunstancias del recurrente, en la que se analiza de manera detallada las circunstancias de arraigo por el alegadas en relación con su familia, su trabajo, y la sociedad, por las razones que acabamos de señalar no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada.

Las circunstancias sobre la situación del extranjero en España puestas de relieve en las actuaciones no permiten la aplicación de ninguno de tales supuestos.

La situación del recurrente resulta subsumible, como se ha señalado, en la definición de 'situación irregular' del artículo 3.2 de la Directiva 2008/115/CE, definida como ' la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro'.

Ante la constatación de lo anterior, la Directiva 2008/115/CE impone un mandato claro a los Estados miembros, según ha venido decantándose por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que hemos hecho reiterada alusión en los fundamentos jurídicos precedentes ('31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).').

Entendemos así que no cabe acudir a la analogía para ampliar el elenco de supuestos de excepción que en dichos artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE se contemplan.

Todo ello sin perjuicio de que la circunstancia alegada por el recurrente pueda hacerse valer para instar la regularización de su situación administrativa en España, conforme a los procedimientos y vías establecidos legal y reglamentariamente. En tal sentido, debemos recordar el art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual: ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso analizado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera este tribunal que no procede realizar imposición de costas habida cuenta del esfuerzo realizado por el apelante al sostener su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número1189/2019interpuesto por el letrado don Rafael Uña Ruano, en representación de don Leonardo,contra la Sentencia de 31 de julio de 2019 que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1189-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1189-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.