Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 87/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 87/2015
APELANTE: Benedicto
C/ GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 393
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 87/2015, seguido a instancia de Don Benedicto , representado por el
Procurador Don ALBERT RAMENTOL NORIA, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por
la LLETRADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 595/2009, se dictó Sentencia nº 559, de 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurso presentado por Benedicto contra la Resolución dictada por el Conseller de Obres Públiques de 29 de Abril de 2008 dictada en el expediente NUM000 por la que se le impone una sanción de 40.778,51 euros como responsable de la realización de obras de construcción sin ajustarse a la licencia municipal de una vivienda y un porche con dos plantas ,un altillo en la planta baja ,una barbacoa de obra y una fosa séptica como construcciones anexas sin declaración en cuanto a las costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de junio de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 29 de abril de 2008 el conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se impuso una sanción de 40.778,51 euros por la 'realització de les obres de construcció sense ajustar-se a la llicència municipal preceptiva, d'un habitatge amb superfície de 28,95 m2 i un porxo de 7,81 m2, amb dues plantes, un altell en la planta baixa, una barbacoa i una fossa sèptica com a construccions annexes' 'al polígon 12, parcel la 4 del terme municipal de la Jonquera, finca que està classificada com a sòl no urbanitzable-zona de connector ecològic, espai de lligam entre espais del PEIN (clau 11)'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3 y en los autos 595/2009 , se dictó Sentencia nº 559, de 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurso presentado por Benedicto contra la Resolución dictada por el Conseller de Obres Públiques de 29 de Abril de 2008 dictada en el expediente NUM000 por la que se le impone una sanción de 40.778,51 euros como responsable de la realización de obras de construcción sin ajustarse a la licencia municipal de una vivienda y un porche con dos plantas ,un altillo en la planta baja ,una barbacoa de obra y una fosa séptica como construcciones anexas sin declaración en cuanto a las costas'.



SEGUNDO .- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Con apoyo en el artículo 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, se insiste en que procede la caducidad del procedimiento administrativo puesto que procede estar a la fecha del 4 de septiembre de 2007 como 'dies a quo' de inicio del procedimiento y al 7 de mayo de 2008 como 'dies ad quem' fecha en la que se notificó la resolución. Y la controversia radica en el tiempo de suspensión.

Se sostiene que no procede estar a una suspensión desde el 12 de febrero de 2008 cuando la suspensión se acordó a 27 de febrero de 2008, ya que no produce efecto retroactivo.

La duración de la suspensión no debe alcanzar la del 25 de abril de 2008 ya que en el edicto publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya a 14 de marzo de 2008 se fijó un plazo de un mes que alcanzaba al 14 de abril y a partir del 15 de abril se reanudó el plazo para alegaciones.

En definitiva, según el parecer de la parte recurrente, los plazos a tener en cuenta son los que discurren entre el 4 de septiembre de 2007 al 3 de febrero de 2008 -5 meses-, entre el días 4 al 12 de febrero de 2008 -9 días- y entre el 15 de abril y el 7 de mayo de -23 días- lo que da un total de 6 meses y 2 días.

B) Se alega que la notificación practicada no reúne los requisitos del artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En este punto se denuncia que entre los dos intentos de notificación del servicio de correos solo constan 10 minutos y debieran concurrir cuanto menos 60 minutos como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 .

Tampoco se está de acuerdo con la notificación de una empresa de mensajería a que no consta el notificador, el supuesto a notificar y tampoco los comprobantes de los intentos de notificación.

C) Se aboga por la aplicación del artículo 197 y 208 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, o 216 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, habiéndose obtenido la legalización por acuerdo del Ayuntamiento de La Junquera de 23 de mayo de 2012 e interesando la imposición de una multa de 1.500 €.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- En materia de la caducidad del procedimiento administrativo seguido y como admiten las partes procede estar a las siguientes ubicaciones temporales: el 4 de septiembre de 2007 como 'dies a quo' de inicio del procedimiento y al 7 de mayo de 2008 como 'dies ad quem'.

Resulta aplicable por razones temporales el artículo 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, del siguiente tenor: 'Artículo 194. Caducidad de los procedimientos.

1. Los procedimientos de protección de la legalidad urbanística caducan si, una vez transcurrido el plazo máximo de seis meses para dictar resolución, ésta no ha sido dictada y notificada. Este plazo resta interrumpido en los supuestos a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo común, y por todo el tiempo que se precise para hacer las notificaciones mediante edictos, si procede'.

2.- Y es que en el presente caso resulta que el primer intento de notificación se produjo el 18 de enero 2008 a las 11.25 horas y el segundo se produjo el 19 de enero de 2008 a las 11.35 horas.

3.- La controversia sustancial a resolver radica en si se ha practicado la notificación de la propuesta de resolución del caso debidamente en atención a lo establecido en el artículo 59.2.párrafo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción temporalmente aplicable al caso de enero de 2008, en cuanto dispone: 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

O con mayor precisión en el artículo 42.1 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en cuanto dispone: .

'Artículo 42. Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Es decir si el segundo intento respetas la garantía de practicarse en 'hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

4.- Pues bien, sobre esta materia se goza de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo recaídos ambos en sede de recurso de casación en interés de la ley que procede relacionar, en la parte menester, del siguiente modo: 4.1.- Sentencia de la Sala 3ª Sección 5ª de 28 de octubre de 2004 , en cuanto dispuso: '

CUARTO.- El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad.

_ La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

_ Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC ).

_ La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente.

_ Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre: que en el envío conste la palabra 'Notificación' y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario.

_ Ninguna cuestión se suscita en el presente recurso acerca del cumplimiento de estos requisitos.

_ Únicamente se cuestiona la interpretación del artículo 59.2, párrafo segundo 'in fine', que exige que esa segunda notificación se practique 'en hora distinta' a la que tuvo lugar la primera.

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QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado.

_ La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

_ Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación.

_ La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

_ Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.

_ Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

_ La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal.

_ La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

_ La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera.

_ Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

_ La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación.

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SEXTO.- Por lo expuesto procede estimar el presente recurso de casación sin que, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 LJ , proceda hacer declaración expresa sobre las costas causadas.

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Fallo

Que estimando en parte el recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia de 14 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de Barcelona en el recurso contencioso administrativo núm. 8/2003 B, se fija la siguiente doctrina legal: _ 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

_ Todo ello con respeto a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y sin hacer expresa imposición de costas'.

4.2.- Y la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 3ª Sección 4ª de 10 de noviembre de 2004 , en recurso promovido por una Ayuntamiento, en cuanto estableció: '

TERCERO.- Dado que se trata, por tanto, de la interpretación de la misma norma con dos criterios distintos, admitidos por nuestro ordenamiento, y teniendo en cuenta, que tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, están conformes con la interpretación o aplicación que de la norma ha hecho la sentencia recurrida, resulta, cuando menos en principio, difícil de aceptar la tesis de que la doctrina de la sentencia recurrida es lo errónea, que exige el artículo 100 mas atrás citado, y que es un presupuesto para la viabilidad del recurso de casación en interés de la Ley.

Pero es que además esta Sala, estima, adecuada la doctrina de la Sala de Instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones, su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde.



CUARTO.- Las valoraciones anteriores obligan, a declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de Ley, sin que haya lugar a expresa condena en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , dado, por un lado, la naturaleza del recurso y por otro, el que la petición de la parte recurrente, se refiere a la interpretación de un precepto, basando su tesis en la propia literalidad de la norma, que es uno de los criterios de interpretación previstos en nuestro ordenamiento.

FALLO Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, que actúa representado por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, contra la sentencia de 22 de octubre de 2002, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Pamplona, recaída en el recurso contencioso administrativo 113/2002 .

Sin que haya lugar a expresa condena en costas'.

5.- La conclusión a la que debe llegarse es a que no se han cumplido las exigencias legales y jurisprudenciales en el segundo intento de notificación habida cuenta que no se ha respetado una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación de lo que deriva la invalidez de la notificación efectuada que no queda apartada por la vía fáctica de encargar a una empresa privada una notificación que no se sujeta a las garantías legales establecidas máxime cuando no se cuenta subjetivamente con el sujeto que intervino y tampoco se evidencia objetivamente con las debidas garantías el contenido de lo que intentaba entregar.

6.- Y es así que no se podía alcanzaren forma la notificación edictal con las consecuencias establecidas por el artículo 194.1, párrafo último de la Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo, y con ello solo se puede concluir en que el procedimiento caducó por el transcurso del plazo de seis meses ya que se compute el plazo como se compute el trascurso de ese plazo es patente.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva a salvo en su caso y si en derecho procede de abrir nuevo procedimiento mientras la acción no prescriba que no se prejuzga.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Benedicto contra la Sentencia nº 559, de 30 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 3, recaída en los autos 595/2009, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Desestimar el recurso presentado por Benedicto contra la Resolución dictada por el Conseller de Obres Públiques de 29 de Abril de 2008 dictada en el expediente NUM000 por la que se le impone una sanción de 40.778,51 euros como responsable de la realización de obras de construcción sin ajustarse a la licencia municipal de una vivienda y un porche con dos plantas ,un altillo en la planta baja ,una barbacoa de obra y una fosa séptica como construcciones anexas sin declaración en cuanto a las costas', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO -A SALVO SU PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS- Y EN SU LUGAR SE ACUERDA ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA YA QUE EL PROCEDIMIENTO INCURRIÓ EN CADUCIDAD. No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.