Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO SENTENCIA: 00393/2018
Equipo/usuario: ECG Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Correo electrónico:
N.I.G: 26089 33 3 2017 0000184
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000145 /2017
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ SA
ABOGADO JOSE JOAQUIN IBARRA CUCALON
PROCURADOR Dª. MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Contra TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA, Abogado del Estado
COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 393/2018
En la ciudad de Logroño a 28 de diciembre de 2018.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala
y tramitado conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario, sobre TRIBUTOS, a instancia de
CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ S.A, representado por la Procuradora Doña Teresa Zuazo Cereceda
y defendido por el letrado D. Joaquín Ibarra Cucalón, siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO-
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA ( TEAR ), representado y asistido por el Abogado del Estado
y codemandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, representada y asistida por el Abogado de la
Comunidad Autónoma.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2018 se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR de fecha 29 de mayo de 2017.



SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a las Administraciones demandada y codemandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso interpuesto y el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

Ambas partes -demandante, demandada y codemandada- formularon sus escritos de conclusiones.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 21 de noviembre de 2018; si bien, por razones de funcionamiento de la Sala esta se produjo el día 19 de diciembre de 2018, en que a tal efecto se reunió la Sala.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Señora Doña Carmen Ortiz Lallana.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del TEAR de fecha 29 de mayo de 2017, que desestima la reclamación económico-administrativa relativa al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) interpuesta por CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ en cuantía de 6.265 €. .

Dicha resolución resuelve sobre la reclamación económico-administrativa interpuesta por el demandante en solicitud de devolución del ingreso indebido del ITPAJD, para no incurrir en doble tributación, al haber tributado también por el Impuesto del Valor Añadido (IVA) con causa en una compraventa de inmueble.

La parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se anule la Resolución de fecha 29 de mayo de 2.017 y 'acuerde la devolución a la demandante de la cantidad de 6.256 euros satisfechos en concepto de ITP, más los intereses legales desde su ingreso mediante autoliquidación , con expresa condena en costas a la administración demandada.

En apoyo de su pretensión, la parte demandante argumenta que: 1.- No se acredita que el bien transmitido estuviera afecto a la actividad empresarial de la FUNDACIÓN BENEFICO SOCIAL DE LA RIOJA.

2.- La citada Fundación no realizó la repercusión dentro del plazo de un año previsto en el art. 88.2 y 4 de la Ley del IVA y, en todo caso, porque la afección del bien a la actividad empresarial está establecida en un Acta de Inspección de la agencia Tributaria y si una Fundación del Sector Público afirma que ha existido tal acta y que ese es su contenido, la recurrente no debe ni puede realizar ninguna actuación de comprobación adicional ni debe probar nada más ante una administración territorial (Comunidad Autónoma de La Rioja) que tiene adscrita la fundación y parece obvio que si el bien está afecto para la Administración estatal también lo está para la autonómica. 3.- El plazo de un año regulado en el artículo 88 de la Ley del IVA no impide que pueda ser soportado voluntariamente, una vez transcurrido el mismo.

La parte demandada y codemandada solicitan la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho.



SEGUNDO. Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, es necesario reseñar algunas cuestiones fácticas, relevantes a tal fin, y que son las siguientes: Primero .- Con fecha 8108/14 fue interpuesta la reclamación económico-administrativa 947/14 contra acuerdo de la Dirección General de Tributos del Gobierno de La Rioja, de 21/07/14, desestimatorio de solicitud de devolución de ingresos indebidos instada por el reclamante. Acto administrativo notificado con fecha 7/08/14.

Segundo .- La reclamante, en el escrito de interposición, aduce que solicitó la devolución del ingreso indebido realizado con causa en una compraventa de inmueble (subsuelo sito en c/ Arrañales 6 y 8 de Cenicero, que según su título se destinaría a la construcción de un parking privado), realizada el 4/11/09 a la Fundación Benéfico Social de La Rioja, ya que originariamente se consideró que la operación no estaba sujeta a IVA puesto que dicha fundación manifestó que la finca transmitida no estaba afecta a actividad empresarial alguna.

Tercero.- No obstante, la fundación tiene la condición de empresario a efectos del IVA y transmitió parte de sus activos, habiendo emitido factura rectificativa el 1/10/13 considerando la operación sujeta a IVA, tras haber sido objeto de acta de Inspección 7873623 por la Agencia Tributaria. Considera por ello que procede la devolución del ingreso indebido por ITPAJD para no incurrir en doble tributación. Adjunta copia de factura emitida por Fundación Benéfico Social de La Rioja el 1/10/13, donde se indica que rectifica otra de 31/12/09 'con base en el acta de inspección n° 7873623': Cuarto.- Ninguna de las partes cuestiona el abono de las cantidades ni sus cuantías por la parte demandante, en concepto pago de IVA e ITPAJD; cuestión que no es objeto de controversia en el pleito.



TERCERO.- La cuestión objeto de litigio consiste en dilucidar si resulta ajustada a derecho la Resolución impugnada, de 29 de mayo de 2017, desestimatoria de la impugnación de autoliquidación y solicitud de devolución de ingresos indebidos por ITPYAJD planteada por la reclamante, que aduce el carácter empresarial del inmueble transmitido por la Fundación y por tanto la sujeción a IVA de dicha transmisión.

Examinados por la Sala el contenido de los Autos y el expediente administrativo (EA), consta en ellos que el día 14 de septiembre de 2009 se formalizó entre CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ, S.A. y FUNDACION BENÉFICO SOCIAL DE LA RIOJA, escritura pública de arrendamiento de obra y transmisión de subsuelo, ante la Notaria de Cenicero Da Susana Romeo Cortázar con el n° 542 de su protocolo, que obra a los folios 4 y siguientes del expediente administrativo.

En la mencionada escritura se documentaba un 'contrato de ejecución de obra' en virtud del cual CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ, S.A. se obligaba a realizar unas obras de urbanización de un espacio destinado a plaza pública para FUNDACION BENEFICO SOCIAL DE LA RIOJA y recibía a cambio como pago del precio, parte en dinero y otra parte mediante la entrega de una finca que se describe como el subsuelo existente bajo dicha futura plaza.

Las partes consideraron inicialmente que la tributación de la operación era, en lo que afecta al contrato de arrendamiento de obra, mediante su sujeción a IVA que fue repercutido por CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ, S.A. a FUNDACION BENEFICO SOCIAL DE LA RIOJA (pág. 18 y estipulación segunda de dicha escritura).

De otra parte, en lo que se refiere a la entrega como pago del precio de un inmueble, mediante su sujeción a ITPYAJD, al manifestar la FUNDACION que no era un bien afecto a su actividad empresarial (estipulación cuarta de la escritura), fué autoliquidado el correspondiente ITP por CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ, S.A. en su condición de adquirente. Consta acreditado que el demandante autoliquidó la cantidad de 6.265,00 euros (pág. 1 EA); precisamente la cantidad cuya devolución ahora se pretende.

Según se acredita en las págs. 80 y 80vto EA, con fecha 1 de octubre de 2013 CONSTRUCCIONES ZENON HERNAIZ, S.A recibió una carta de la FUNDACION a la que adjuntaba factura correspondiente a la transmisión del subsuelo mencionada anteriormente. Su contenido es del siguiente tenor literal: 'Adjunto a la presente les remitimos factura de fecha 1 de octubre del año 2.013, por importe de 89.500€ más el Impuesto sobre el Valor Añadido, por importe de 14.320€, que regulariza la operación de compraventa del subsuelo sito en la calle Arrañales n° 6y 8 de Cenicero (escritura de fecha 13 de octubre del año 2.013 firmada ante el Notario de Cenicero Doña Susana Romeo Cortázar n° 542 de su protocolo), según el Acta de Conformidad n° 78737623 firmada por la Inspección de la Agencia Tributaria y la Fundación Benéfico Social de la Rioja iniciada con fecha 19 de abril del año 2.013' (pág. 80 vto).

A la carta se une la factura nº R-01-2013, de 1 de octubre de 2013, en cuya descripción figura 'Venta del subsuelo sito en Cenicero (...), según escritura firmada ante el notario Doña Susana Romeo Cortázar con el n° 542 de su protocolo, por un importe de 89.500 euros, a los que se suma 14.320 euro de IVA, sumando el total de la factura 103.820 euros que la demandante pagó. En la misma factura se incluye una NOTA , según la cual 'esta factura rectifica la factura de 31 de diciembre de 2009, con el nº 5 en cuanto al impuesto sobre el Valor Añadido con base en el Acta de Inspección nº7873623'.

El mencionado Acta de Inspección obra incorporada a los Autos (pág. 79 y sgts), es un 'Acta de conformidad' de la Inspección de Hacienda del Estado , en concepto de 'Impuesto sobre el valor añadido' , y en ella tras describir las actuaciones practicadas y demás antecedentes, puede leerse : 'los datos declarados se modifican por estos motivos: I.- Se ha comprobado que el obligado tributario no repercutió cuota de IVA alguna por la venta de subsuelo que figura en la escritura n°.542, de fecha 13/10/2009, otorgada ante la notaria Susana Romeo Cortázar, cuyo precio o .contraprestación se fijó en 89.600 €, tal y como consta en la estipulación Segunda de la referida escritura y, también, en la factura de venta emitida por dicha operación aportada a la Inspección mediante el correo electrónico de 25 de julio de 2013.Sin embargo, dicha transmisión de subsuelo, en la medida que supone la transmisión de derechos derivados de un inmueble afecto a la actividad empresarial (ya fuera porque se hubiera producido la cesión de derechos de superficie sobre el mismo o bien por destinarse al arrendamiento), constituye una operación sujeta y no exenta que conlleva el devengo de la correspondiente cuota de IVA al tipo del 16% vigente en esa fecha, que asciende a 14.320 €. II.

Examinadas las facturas emitidas correspondientes a la actividad empresarial desarrollada con habitualidad por el obligado tributario correspondiente al periodo objeto de comprobación (20092012), se comprueba que los conceptos e importes que se recogen en dichas facturas son los que se detallan...' (pág. 4 del Acta) Es claro, por tanto, que la actividad desarrollada por las partes es, como la define la Inspección de Hacienda del Estado, una 'operación de compraventa del subsuelo' que constituye una actividad, examinadas por ésta las facturas emitidas, desarrollada por la Fundación con habitualidad. Partiendo de estas premisas, la Inspección concluye que 'Su ACTIVIDAD (principal) sujeta y no exenta al IVA ( LIVA, arts. 4 y sigs.), clasificada en el epígrafe de IAE (empresario) 8.612'.

A mayor abundamiento, no empaña tal conclusión que el pago de lo reclamado se efectuase mediante autoliquidación de forma voluntaria, toda vez que el plazo regulado en el art.88 LIVA no impide que el impuesto pueda ser soportado voluntariamente, como interpreta la jurisprudencia que el demandante explicita y que, en aras de la brevedad, damos por reproducida.

En definitiva, se trata de una actividad empresarial que constituye el hecho imponible a efectos del IVA y no del ITPYAJD y si la operación no está sujeta a este último impuesto, lo liquidado por ambos conceptos constituye una doble imposición; siendo así que lo liquidado en concepto de ITPAJD debe serle restituido a la reclamante, al tratarse de ingresos indebidos, con los intereses legales devengados desde su ingreso.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- El artículo 139 LJCA establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' y al estimarse el recurso no procede la imposición de costas a la parte actora.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONSTRUCCIONES ZE NO N HERNAIZ S.A contra la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL, de fecha 29 de mayo de 2017, que anulamos al no ser conforme a derecho, con las consecuencias expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia - de la que se llevará literal testimonio a los autos- y frente a la que cabe interponer recurso de casación en los términos previstos en los artículos 86 y ss. de la LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 261 de la L.O.P.J la Magistrada Ponente votó y no pudo firmar, por lo que firma el Presidente en su lugar.