Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000194/2019

NIG: 3803845320180001330

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000393/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000311/2018-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Flora

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

_______________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 194/2019, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia de 4 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 311/2018, sobre derecho de extranjería, denegación de tarjeta de familiar de ciudadano español. Intervienen las siguientes partes: (i) apelante, Dª Flora, dirigida por la letrada Sra. Ruffini Muriel; (ii) apelada, la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al ser el acto

administrativo recurrido conforme a derecho.

2. No hacer imposición de costas procesales. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia estimando el recurso de apelación y en su consecuencia reconociendo el derecho a obtener el permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario, con expresa condena en costas a la parte apelada.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día previsto con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación.

Reproducimos, por contener los hechos del caso, el fundamento de derecho primero y segundo:

«PRIMERO.- El acto administrativo recurrido deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la UE a la recurrente, que es una ciudadana hondureña de 44 años, casada con ciudadano español, al considerar que no ha quedado acreditado que el ciudadano español reagrupante no garantiza la disposición de recursos suficientes para mantener a la interesada y miembros de su familia.

La recurrente entró en España el 03-11-15, según su pasaporte. El matrimonio fue contraído el día 18-03-16.

SEGUNDO.- La parte actora alega error en apreciación de la prueba, falta de motivación y no aplicabilidad del art. 7 del RD 240/2007, no siendo exigible el requisito de los recursos económicos suficientes.

La STS 3ª de 18-07-17 (rec. 298/2016) fijo? como doctrina jurisprudencial de intere?s casacional objetivo, que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ? en la redaccio?n vigente, introducida por la Disposicio?n final quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones ? es aplicable a la reagrupacio?n de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, en aquél caso a una pareja de hecho registrada de ciudadano español.

La resolución administrativa es suficientemente motivada, puesto que da respuesta a la aplicación del art. 7 del RD 240/2007. También explica que la aplicación de las limitaciones legales a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes residentes no afectan a la intimidad familiar.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba la resolución administrativa indica que el marido español no consta que realice actividad económica alguna según la base de datos de En el folio 20 del expediente administrativo consta un talón por 4000 € y otro de 45.800 € , cobrados en 2017 y 2018.

Una vez fijadas las rentas anuales de la reagrupante, en cuanto los medios econo?micos de vida (disponer, para si? y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su peri?odo de residencia), es de aplicación la disposicio?n final quinta del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que modifica el art. 7 RD 240/2007, sobre entrada, libre circulacio?n y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unio?n Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econo?mico Europeo.

En desarrollo la Orden PRE/1490/2012, en su art. 3.2 dice que la valoracio?n de la suficiencia de medios debera? efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situacio? n personal y familiar del solicitante. Y añade que se considerara? acreditacio?n suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestacio?n no contributiva, teniendo en cuenta la situacio?n personal y familiar del interesado.

La cuantía anual para 2018 para percibir una pensión no contributiva respecto a una persona es de 5.321,40 € . El nivel de rentas acumulable para obtener una pensión no contributiva en caso de dos personas conviventes en 2019 es de 9.329,60€ , en 2018 un poco menos. En este caso no se llega a dicha importe de recursos disponibles, pero tampoco se proporcionan datos de relevancia sobre medios, salvo un acta de manifestación de la madre de la suegra de qu ee compromete a hacerse cargo de los gastos que origine su nuera, pero no acredita recursos para ello.

Al considerar que no se cumple el requisito de medios de vida suficientes del familiar reagrupante, se entiende que la Administración valoró correctamente la situación del recurrente, y en consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. »

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

El recurso de apelación se sustenta en los siguientes argumentos.

· No aplicabilidad del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. Cita la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 9 de Sevilla de 21-12-2017 (recurso 176/2017).

· Error en la valoración de la prueba. No se ha valorado la suficiencia de rentas disponibles de manera individualizada. No hace referencia alguna al título de odontóloga de la recurrente (aportado en el acto del juicio). Se ha justificado la disponibilidad de dinero en efectivo a través de talones (por importe de 8.500 euros). Se acredita la posesión de una vivienda digna. Se acredita el apoyo familiar al ciudadano español reagrupante.

· Vulneración de los artículos 10 y 39 de la Constitución.

TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones controvertidas.

I.- Sobre la aplicación a la reagrupación de los familiares nacionales de terceros países por ciudadanos españoles del Real Decreto 240/2007.

Esta Sala, siguiendo la jurisprudencia reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, mantiene la aplicación del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de los familiares nacionales de terceros países por ciudadano español. Nos referimos a las sentencias de 18 de julio de 2017 ( recurso 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( recurso 1709/2017), 3 de julio de 2018 ( recurso 4181/2017), 30 de octubre de 2018 ( recurso 3047/2017), 6 de noviembre de 2018 ( recurso 5468/2017), 23 de mayo de 2019 ( recurso 3292/2017), 03 de junio de 2019 ( recurso 4854/2017), 06-06-2019 ( recurso 4546/2018), 07-06-2019 ( recurso 5719/2017) y de 10-06-2019 ( recurso 3893/2018).

Resulta suficiente, a efecto de la fundamentación del recurso, reproducir el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 18 de julio de 2017:

' TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 (sic) de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07, tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 (sic) de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE». '

Procede, por tanto, reafirmar la aplicabilidad del Real Decreto 240/07, en cuanto derecho interno, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadano español, hayan hecho uso, o no, de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y en concretamente, de su artículo 7.

Con fundamento en esta jurisprudencia se descartan también las alegaciones sobre vulneración de derechos constitucionales.

II.- Sobre las circunstancias del caso, cabe decir.

No se cuestiona que la situación a considerar es la del artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007.

La suficiencia de recursos económicos para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia, no puede valorarse en atención a un importe fijo, como establece el apartado 7 del artículo 7, sino que debe atenderse, en cada caso, a la situación personal. La referencia a un importe que no supere el nivel de recursos al se que alude (en el mismo sentido el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012 sobre normas para la aplicación del artículo 7 de este Real Decreto), supone que si se iguala o supera se presume la suficiencia de los recursos disponibles, pero en otro caso el examen de la situación personal resulta ineludible.

En el caso, la recurrente entró en España el 03-11-15. Contrae matrimonio con el ciudadano español, D. Ángel, el día 18-03-16, en Granadilla de Abona, Tenerife. Consta que reside con él en ese término municipal, figurando de alta en el Padrón de Habitantes desde el 20-04-2016. Presentó la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano UE el 20-12-2017. Aportó entonces, además de documentación sobre la contratación de un seguro privado, copia de dos talones bancarios por importe respectivo de

4.000 € y otro de 45.800 € . En el expediente fue requerida para la justificación de coberturas del seguro contratado y del cumplimiento de alguno de los requisitos que establece el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007. En relación a ésto último no se aportó nada. La resolución de 12-03-2018 que denegó la tarjeta, considera no acreditada la disposición de medios económicos suficientes, añadiendo que de la consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social no consta que el marido o la recurrente realicen actividad económica.

En el recurso de alzada presentado, sobre estos extremos refería la parte que el reagrupante está en periodo de formación y la recurrente en trámite de homologar su título universitario al de dentista español, ya aprobado condicionado, así como que realiza actualizaciones odontológicas en el Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife, a la espera de la resolución definitiva del Ministerio. También aporta declaración jurada de Dª Rita, su suegra, comprometiéndose a hacerse cargo de sus gastos.

La resolución de 12-03-2018 de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, reiterando que no realizan una actividad laboral, señala que los fondos acumulados en forma de talones no garantizan medios económicos durante el periodo de residencia (cinco años) y el acta notarial de manifestaciones no la valora porque no es reagrupante.

En sede judicial aportó resolución del Ministerio de Ciencias, Innovación y Universidades de 29-01-2019, accediendo a la homologación del título de Doctora en Cirugía Dental al título español de habilita para el ejercicio de la profesión de Dentista, condicionado '. a la previa superación de los requisitos formativos complementarios para acreditar conocimiento en las siguientes materias: Módulo V: Odontología en pacientes especiales'.

III.- Sobre el nivel de rentas mínimo al que se refiere el apartado 7 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

La Sala como referencia para la aplicación de esta normativa tiene en cuenta el Real Decreto 357/1991 de 15 de Marzo, de desarrollo de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, y la Orden PRE/3113/2009 de 13 de noviembre, considerando que existen rentas o ingresos suficientes cuando la cuantía de los que se disponga, en cómputo anual, igualan al menos la cantidad, también en cómputo anual, por debajo de la cual se puede acceder a las pensiones no contributivas de la Seguridad Social, según el límite que se fije en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, teniendo en cuenta en su caso si se convive con otras personas.

En la fecha de la solicitud, diciembre de 2017, la cuantía de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social si fijó por la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado, en 5.164,60 euros. En el supuesto de una unidad familiar formada por dos personas, aplicando la fórmula que resulta de las normas citadas, 8.779,82 euros en cómputo anual.

El reagrupante, en efecto, debe acreditar que dispone -por lo que interesa al caso- de recursos suficientes 'para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia'. Pero no se requiere que se trate de recursos fijos y regulares (véase la sentencia del TJUE, interpretando los conceptos jurídicos de la Directiva

2004/38, transpuestos en el Real Decreto 240/2007, de 3 de octubre de 2019 C-302/2018, apartado 36), ni que provengan exclusivamente del reagrupante (véase, sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015, Singh y otros, C-218/14, apartado 75 y jurisprudencia que cita), sin perjuicio del examen de la realidad de los que se ofrecen, que no puede consistir en una mera declaración.

En el régimen común -teniendo en cuenta que el Real Decreto 240/2007 se aplica a la reagrupación por ciudadanos españoles de familiares no comunitarios, en tanto que legislación más favorable-, el artículo 54.2 del Real Decreto 557/2011 establece que no se concederá la autorización por reagrupación si se determina indubitadamente 'que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos ...'. La exigencia impone, por tanto, una evaluación acerca del mantenimiento de los recursos disponibles.

Volviendo al caso, resulta que en el expediente se aportaron los talones bancarios referidos, cobrados en fechas cercanas a la solicitud de la autorización. Las resoluciones administrativas no cuestionan estos fondos en cuanto a su realidad, sólo por no garantizar medios económicos durante el periodo de cinco años.

Pues bien, del examen individualizado de la solicitud de reagrupación familiar, evaluando el riesgo potencial de compromiso para la asistencia social española, considera la Sala, por lo que se refiere a la cuantía de los recursos disponibles, teniendo presente lo referido sobre el nivel mínimo de rentas para una unidad familiar formada por dos personas, que la suma de estos fondos ya superarían el total de los correspondientes a cinco años. Pero es que además, sobre su mantenimiento, no puede desconcerse la homologación del título de la recurrente para el ejercicio en España de la profesión de Dentista, pues aun condicionada a la superación de un Módulo formativo, le abre unas perspectivas profesionales favorables, dicho todo ello sin perder de vista que la vigencia de la tarjeta de residencia está condicionada por el artículo 14 del Real Decreto 240/2007, a que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que le dan derecho a su obtención.

En consecuencia procede estimar el recurso.

CUARTO.- Sobre las costas procesales causadas.

En relación a las de la primera instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada.

Las de apelación, no procede especial imposición a ninguna de las partes, conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Flora, frente a la sentencia de 4 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 311/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que revocamos, disponiendo en su lugar que ha lugar a estimar el recurso y la demanda, anulando la resolución administrativa que constituye su objeto, reconociendo el derecho de la actora a obtener la tarjeta de residencia solicitada como familiar de ciudadano español. Sin costas en ambas instancias.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.