Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1391/2017 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1391/2017
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 393/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso registrado con el número 1391/2017 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que
se impugna: la resolución de 1de septiembre de2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS
que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 23 de mayo de 2017 emitida por la
Administración 48/05 que deniega la solicitud de la eliminación de la clave ocupacional de determinados
trabajadores.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE:
IKEA NORTE, S.L.,
representada por
la Procuradora Dª.
ISABEL LÓPEZ
LINARESARECHEDERRA y bajo la dirección letrada de Dª. RAQUEL SANAGUSTÍN GARCÍA, D. ALBERTO
HERNÁNDEZ BRAVO y Dª. AMANDA GRANDE TRONCOSO.
- DEMANDADA: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL [- Dirección Provincial de Bizkaia-],
representada y dirigida por el LETRADO DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de octubre de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª.

Isabel López Linaresarechedera, actuando en nombre y representación de IKEA NORTE, S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 1de septiembre de2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 23 de mayo de 2017 emitida por la Administración 48/05 que deniega la solicitud de la eliminación de la clave ocupacional de determinados trabajadores; quedando registrado dicho recurso con el número 1391/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare nula o anulable la resolución recurrida, revocándola y dejándola sin efecto, ogbligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, estimando las alegaciones formuladas, confirme la resolución recurrida, desestimandola demanda presentada de contrario.



CUARTO.- Por Decreto de 26 de febrero de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

Asimismo se acordó el trámite de conclusiones.



QUINTO.- En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Por resolución de fecha 17/09/2019 se señaló el pasado día 24/09/2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por IKEA NORTE, S.L. contra la resolución de 1de septiembre de2017 de la Dirección Provincial de Bizkaia de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 23 de mayo de 2017 emitida por la Administración 48/05 que deniega la solicitud de la eliminación de la clave ocupacional de determinados trabajadores.

La cuantía del recurso se fija en indeterminada.

Según se indica en la resolución impugnada, la empresa solicitó que estos trabajadores fueran encuadrados en la actividad de la empresa CNAE 47.53, y no en la ocupación 'D' del Cuadro II de la Diposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006: 'personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general'.

Estos trabajadores, según se indica por la empresa, forman parte del equipo denominado 'Facility Management', y realizan tareas de mantenimiento preventivo de la empresa.

Según se indica en la demanda la empresa tiene por actividad la venta de muebles, menaje y artículos de decoración al por menor: división 47 'comercio al por menor, excepto de vehículos de motor y motocicletas'.

Se aporta el plan de descripción del puesto de Jefe de Facility, y se concluye que estos trabajadores no realizan las funciones descritas en la clave de ocupación 'D', tareas que se subcontratan a otras empresas (INKEMA, CONVOTHERM).

Se añade que estos trabajadores realizan tareas que se integran dentro del proceso productivo de la actividad principal de la empresa, ayudando a garantizar la mejor experiencia de compra posible. Y que se trata de un error involuntario en el encuadramiento de dichos trabajadores.



SEGUNDO.- La empresa se dirigió a la Administración solicitando la rectificación en la afiliación de la clave 'D' de los empleados que se indican, desde la fecha de alta en la empresa, debiendo quedar encuadrados en el CNAE de la empresa, argumentando que se había producido un error, porque las actividades no coinciden con las descritas en la mencionada clave 'D', sino que el equipo 'Facility Management' se encarga del 'mero mantenimiento preventivo del centro de trabajo' y de la 'supervisión de las actividades que ejecutan las diferentes subcontratas'.

En la clave D se incluye: ' Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general' Se aportó por la parte recurrente en el expediente administrativo informe elaborado por 'Praeventis', que concluye que las tareas efectivamente desarrolladas por los trabajadores de mantenimiento no guardan correspondencia con las referidas expresamente en la clave ocupacional 'D', y no entrañan un riesgo agravado que justifique el tipo agravado de la clave 'D'.

La Administración presenta un informe elaborado por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, de la Inspección Provincial de Madrid, que concluye que estos empleados ' además de realizar tareas propias de mantenimiento preventivo, también realizan tareas de mantenimiento correctivo (sobre todo en el ámbito de la electricidad y fontanería), por lo que es correcta la inclusión en la clave 'D'.

En el trámite de conclusiones, la empresa sostiene que estos trabajadores no realizan 'exclusivamente' las tareas referidas en la clave 'D'; y si es así, cuándo debería cotizar por esta clave, si sólo ocasionalmente realiza tareas de fontanería y/o electricidad, y su tarea habitual es de mantenimiento de carácter preventivo, no correctivo. Y añade que se ha actuado de buena fe, y que la propia empresa diferenció a los trabajadores que se dedican a la carpintería.



TERCERO.- Según se expuso en la STS de 5.12.18 (rec. 6211/2017): 'La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos mas resultan equiparables.

Así tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos.

Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario.

Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial.

Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1.00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70 . En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60.' La empresa recurrente argumenta que incurrió en un error involuntario al encuadrar a los trabajadores concretos en la clave D, cuando debieron ser incluidos en la general correspondiente a la actividad empresarial.

Que a los trabajadores de 'carpintería' se les incluye en la clave 'D', pero que el personal que trabaja en el área de 'Facility Management', debe ser incluido en la correspondiente a la actividad de la empresa.

La resolución administrativa impugnada concluye que no se acredita la procedencia de la eliminación de la ocupación 'D' de los trabajadores respecto de los que se solicita la anulación con carácter retroactivo, por no diferenciarse de la actividad principal de la empresa. En el expediente administrativo, como hemos indicado, se presentó informe de Praeventis, elaborado en relación con el personal del mismo área, en Alcorcón. En relación con el mismo centro se elaboró el Informe de la Inspección que obra a los f. 159 y ss de los autos.

Ante los mismos hechos se alcanzan dos conclusiones distintas. Para Praeventis los riesgos que asume éste personal, en sus tareas de mantenimiento 'correctivo', no se deben considerar incluidas en la clave 'D', tipo agravado por el riesgo intrínseco a los oficios de la construcción. El informe de la Inspección llega a otra conclusión, que se sustenta en la 'evaluación de riesgos laborales' efectuada por la propia empresa, en las tareas de mantenimiento correctivo: riesgo decaía, atrapamiento o aplastamiento de vehículos, golpes y cortes por objetos, proyección de fragmentos o partículas, resigo de contacto eléctrico etc. En este informe se recoge la relación de elementos de protección necesarios (gafas de seguridad, arnés de seguridad, guantes de protección, botas de seguridad, etc.). Este relato debe llevar a la conclusión de que procede mantener la resolución administrativa, y entender que las actividades que se denominan de 'mantenimiento correctivo' de las instalaciones, se deben entender incluidas en la clave 'D', aunque se refieran a pequeñas 'acciones correctoras', puesto que en su propia evaluación de riesgos se reconoce su existencia, derivada del hecho de tener que trabajar en altura (uso de escaleras, plataformas elevadoras), utilizar herramientas (cutter, destornilladores etc)., radial, equipo de soldadura, etc (ver f. 168 de los autos). Es decir, según se describe estos trabajadores cuando realizan las tareas de 'mantenimiento correctivo' asumen riesgos susceptibles de ser encuadrados en la clave 'D'. La empresa en conclusiones se plantea que se trata de tareas 'ocasionales', pero sobre esto no existe ninguna prueba. Según la descripción se trata de tareas de mantenimiento de los edificios y de sus instalaciones, que se incardinan con naturalidad en la clave 'D', tal y como inicialmente lo consideró la empresa.

Procede, por ello, desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente, fijando el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE IKEA NORTE, S.L. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017 DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE BIZKAIA DE LA TGSS, QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 23 DE MAYO DE 2017 EMITIDA POR LA ADMINISTRACIÓN 48/05 QUE DENIEGA LA SOLICITUD DE LA ELIMINACIÓN DE LA CLAVE OCUPACIONAL DE DETERMINADOS TRABAJADORES, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTA PROCESALES CAUSADAS, CON EL LÍMITE DE 1.500 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1391 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.