Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 393/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1119/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0010279

Recurso de Apelación 1119/2019

Recurrente: D. Alfredo

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA GUIJARRO DE ABIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 393/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1119/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Carmen Cabrera Álvarez, en representación de don Alfredo,representado posteriormente por la procuradora doña María Teresa Guijarro de Abia, contra la sentencia de 12 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/2018, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 27 de febrero de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alfredo, frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas al recurrente.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la letrada doña Carmen Cabrera Álvarez, en representación de don Alfredo, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio de 2020

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 12 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 206/2018, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Alfredo, nacional de Ecuador, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 27 de febrero de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Alfredo, solicitando que 'se dicte resolución por la cual se revoque la Sentencia recurrida acordando la nulidad de la expulsión impuesta, sustituyéndola en su caso por la de multa.'

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la resolución de expulsión fue dictada en el seno de un procedimiento tramitado por los trámites del procedimiento preferente y que no se ha señalado plazo alguno de salida voluntaria; que la resolución dictada por la Delegación del Gobierno, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia apelada, infringe la Directiva 2008/115/CE al no establecer un plazo de salida voluntario incumpliendo lo establecido en el artículo 7 de dicha Directiva; que la sentencia no ha realizado una adecuada valoración de las circunstancias respecto al arraigo laboral y social que considera que ostenta, y que en su caso ha sido titular de un permiso de residencia y de trabajo desde el año 2004 al año 2009, que ha cotizado a la Seguridad Social desde el día 3 de octubre 2005 hasta el día 12 de febrero de 2011, que ha trabajado ininterrumpidamente desde el día 3 de octubre de 2005 hasta el día 18 de agosto de 2008; que lleva residiendo en España desde hace 17 años, que ha realizado cursos de formación en albañilería, y que ha percibido subsidio de desempleo en diferentes periodos de tiempo.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada explica la que ha sido doctrina tradicional del Tribunal Supremo en interpretación de la cuestión relativa a la sanción procedente en casos como el presente. También explica que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha significado una modificación de dicha jurisprudencia. Previos los fundamentos jurídicos que la anteceden, expresamente reproduce los términos en los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión prejudicial que le fue planteada, y, así,:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'

La sentencia apelada, el cuarto de sus fundamentos de derecho, concluye en los siguientes términos:

'En consecuencia, la actuación de la Administración resulta ajustada a Derecho a tenor de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, toda vez que se ha otorgado al recurrente la posibilidad de salida voluntaria, una vez dictada la procedente decisión de retorno, de modo que, para el caso de que se tome constancia de que no se abandonó el territorio en el periodo concedido, y siempre y cuando no se acredite que se está tramitando algún tipo de autorización o expediente tendente a regularizar su situación, sería postulable llevar a cabo la efectiva expulsión.

Es de destacar que el recurrente no tiene arraigo familiar -es decir, familia directa-, ni laboral, no dispone de medios económicos acreditados. Mantiene una situación de ilegalidad, lo que le impide trabajar en España, y si lo hace lo es de forma ilegal; por otra parte, el acuerdo de expulsión deriva de la detención del actor cuando robaba un vehículo en la calle, y le constan 15 detenciones más; es evidente que no cumple con las normas de la sociedad en la que vive; sin que le conste alguna circunstancia que justifique que no se aplique la sanción de expulsión, sobre todo atendiendo al criterio del Tribunal Europeo, cuya jurisprudencia se ha referenciado anteriormente.'

TERCERO.-Tal y como ha quedado expuesto al reflejar las alegaciones formuladas por el apelante éste aqueja respecto de la sentencia apelada que no han sido tenidas en cuenta sus circunstancias de arraigo en España conforme estima que ha acreditado a lo largo de las actuaciones.

Si examinamos el contenido del expediente administrativo tramitado se puede observar que dicho expediente fue iniciado como consecuencia de que el recurrente fue detenido porque fue sorprendido por la policía cuando estaba, al parecer, robando en el interior de un coche aparcado la calle.

El acuerdo de incoación del expediente de expulsión también refleja que el recurrente tiene orden de expulsión de 7 de diciembre de 2016, que no está notificada; y también refleja que a don Alfredo, nacional de Ecuador, le constan quince detenciones por delitos diversos de malos tratos, robo con fuerza, resistencia y desobediencia, atentado grave a la autoridad, agresión sexual, robo con violencia, y, hurto.

En el expediente administrativo presentó escrito formulando alegaciones las cuales estuvieron referidas a la falta de proporcionalidad de la expulsión, sin cita de las circunstancias de arraigo y sin presentación de documento alguno, ni tan siquiera certificado de empadronamiento.

Dicho expediente concluyó con el dictado de la resolución recurrida en estancia en la cual se expresa que el interesado no ha acreditado circunstancia alguna que indique su arraigo en España, constándole, sin embargo, datos negativos para haber sido detenido en numerosas ocasiones.

En el procedimiento tramitado con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha resolución el recurrente acompañó copia de un informe de vida laboral incompleto porque le faltan hojas. Dicho informe refleja que don Alfredo ha trabajado en diversos periodos de tiempo desde el año 2005 hasta el año 2008, y que hasta el año 2011 ha percibido en diversas ocasiones subsidios de desempleo; también aportó una nómina de 2008 y un certificado de haber realizado un curso de albañilería. Entre los documentos por él aportados también figura presentada la primera hoja de su pasaporte, que no permite, por tanto, comprobar, cuál fue la fecha de su llegada a España y sí, como afirma, llegó a España hace más de 17 años. Tampoco ha aportado certificado de empadronamiento que permita comprobar el lugar de su residencia y desde cuándo figura empadronado en un municipio de España.

CUARTO.-Pues bien, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el apelante en su recurso de apelación y, a la vista de los datos obrantes en el expediente administrativo así como en las actuaciones, este tribunal considera que procede la desestimación del recurso que venimos analizando pues compartimos las consideraciones y conclusión que alcanza la sentencia apelada, las cuales no han quedado desvirtuadas a través del recurso de apelación interpuesto.

Hemos de recordar que en vía de apelación insiste don Alfredo en el otorgamiento de un plazo de salida voluntario que afirma que le corresponde de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2008/15/CE y la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015. Produce recordar que, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte a la realización de solicitudes que estime oportuno, la resolución de expulsión ha sido dictada en el procedimiento tramitado por los tramites del procedimiento preferente al que se refiere el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La resolución recurrida expresó que no consta arraigo familiar o social en España, y el motivo por el cual tuvo lugar su detención, no aportando en dichos momento el interesado documento alguno relativo a su estancia o residencia en España. Como ha quedado expresado, en el acuerdo de incoación del expediente de expulsión se reflejan las diversas ocasiones en las que el aquí apelante fue detenido así como que con anterioridad le fue incoado un expediente de expulsión que concluyó con la resolución de 7 de diciembre de 2016, pero sin que conste su fecha de notificación. No aportó al expediente certificación alguna relativa a su empadronamiento. Por tanto, no cabe realizar objeción alguna respecto de los trámites conforme a las cuales se desarrolló el procedimiento de expulsión, tramitado con carácter preferente que no contempla el establecimiento de plazo alguno de salida voluntaria.

Aceptando las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en relación con los motivos de impugnación de dicha sentencia esgrimidos en la apelación, aspectos sobre los que únicamente incidir el presente recurso, debemos citar la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

En el caso que venimos analizando, conforme ha quedado expuesto, no se ha acreditado que concurra circunstancia que permita enervar la procedencia de la expulsión en los términos que ha quedado señalado esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; no refiere en su escrito de apelación circunstancia personal o familiar alguna, o motivo de salud, que pudiera justificar una excepción a la resolución de expulsión del territorio nacional, esto es, si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión: el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Procede la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1119/2019interpuesto por la letrada doña Carmen Cabrera Álvarez, en representación de don Alfredo,contra la Sentencia de 12 de febrero de 2019, que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1119-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1119-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.