Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 275/2014 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 275/2.014
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 522/2.012
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera ( Sección de Apoyo)
Sentencia número Nº 394
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Miguel Ferrando Marzal
Magistrados
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Javier Eugenio López Candela
Doña Pablo de la Rubia Comos
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a 23 de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera ( Sección de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de
rollo 275/2.014, interpuesto contra la Sentencia número 27/2.014 dictada, con fecha 21 de enero de 2.014, por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo
número 522/2.012.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, D. Mario , Dª Camila , Dª Lina , D. Jose
Miguel , D. Arcadio Y Dª María Consuelo , representados por el Procurador Don Fernando Bosch Melis,
y defendidos por el Letrado Don José Luis Baeza Pastor, b) Como apelado el Ayuntamiento de Alicante,
representado por la procuradora Sra. Purificación Higuera Luján, y asistido por el Letrado Consistorial, así
como MERCACOMBUSTIBLE, representada por la Procuradora Sra. Carmen Miralles Piqueres, y defendida
por el letrado Sr. Juan Millet Sancho, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Eugenio López
Candela, quien expresa el parecer de la Sala, constituida en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente
del Consejo General de Poder Judicial de 23 de febrero de 2.017.

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 2 de julio de 2.012 que acuerda la aprobación definitiva de la cuenta de retasación y del proyecto de urbanización modificado nº1 del Sector APD-21 Area de Transportes, condenando en costas a la parte actora.

Segundo. La parte actora interpuso recurso de apelación presentó escrito en fecha 17 de febrero de 2.014 por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia estimando dicho recurso de apelación y se revocase la Sentencia apelada.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito por parte del Ayuntamiento de Alicante de fecha 27 de marzo de 2.014, y de la entidad MERCACOMBUSTIBLE S..L. de fecha 2 de abril de 2.014, en el que se solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados por diligencia de ordenación de fecha 3.4.2014; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 15 de mayo de 2017, en que tuvo lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho y además se expresan los siguientes: Primero.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante de fecha 21 de enero de 2.014 que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los recurrentes contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 2 de julio de 2.012 que acuerda la aprobación definitiva de la cuenta de retasación y del proyecto de urbanización modificado nº1 del Sector APD-21 Área de Transportes, condenando en costas a la parte actora.

Segundo. Alega la apelante en defensa de su pretensión anulatoria de la sentencia los siguientes motivos de impugnación que no han sido debidamente valorados por la sentencia: 1.- Falta de eficacia y ejecutividad del Plan de Reforma Interior.

2.- Nulidad y falta de eficacia y ejecutividad del PAI.

3.- Falta de vigencia del proyecto de urbanización.

4.- Improcedencia de la retasación, por no concurrencia de circunstancias sobrevenidas y superación del límite del 20%.

Tercero.- En relación con el primero de los motivos formulados considera la actora, realizando una crítica de la sentencia como se deduce del contenido del recurso de apelación, que la falta de publicación de los planos del PRI, que tienen eficacia normativa conforme al art.107.1 de la LUV 16/2005, conlleva la nulidad del acto impugnado. Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo que los planos de ordenación no necesitan de publicación, a diferencia de las Ordenanzas Urbanísticas, conforme al art.70.2 de la LBRL 7/1985. Así, v.g se expresa la STS de 7.12.2001 0 17 de noviembre de 2.005 ( Recurso 4394/1997).

Dispone la primera de ellas: 'Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple 'condicio iuris' de la eficacia de la norma sometida a este requisito ( sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000 , 30 de octubre , 20 de mayo , 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998 , por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000 ), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución . La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que aunque forman parte del Plan no son normas ni ordenanzas urbanísticas, como planos, gráficos o textos no normativos.

En el mismo sentido la STS de 17.11.2005, recurso 5152/2002 .

Y en este sentido ha de decirse que las normas urbanísticas del PRI fueron publicadas en el BOP de 27.1.2012. Alegan los recurrentes que no se han publicado las mismas cuando se aprueba el proyecto de reparcelación y de urbanización. Sobre esta cuestión ha de decirse que esta Sala ha reconocido que la falta de publicación de dichas ordenanzas es un supuesto de ineficacia que no de invalidez del Plan ( STS 8.7.1999 , 23.11.2000 , STSJ de Valencia de 15.2.2005 ), pero que afecta a la validez de los Planes que los desarrollen, así como de los actos de ejecución siempre que no sean firmes ( STS de 14.10.2009, recurso 5988/2005 , 19.6.2013, recurso 2713/2012 , 30.1.2014, recurso 3045/2011 , 12.3.2015, recurso 1881/2014 ). Pero lo cierto es que por un lado constituye un verdadero supuesto de enriquecimiento injusto que los recurrentes invoquen este motivo para dejar de pagar las mismas cuando no consta que haya impugnado los acuerdos anteriores aprobados. Así pues, la falta de publicación del planeamiento o de un Programa pudiera ser motivo de invalidez de los actos posteriores siempre y cuando no sean firmes y hayan sido impugnados, pero no pueden servir para impugnar el pago de las cuotas de urbanización derivadas de un proyecto de reparcelación y urbanización que resultan ser firmes y consentidos. A ello responde la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo que primero bajo la exégesis del art.120 de la LPA de 17.7.1958 y después conforme al art.73 de la ley jurisdiccional entendió inatacables, o más bien no necesariamente inválidos, los actos firmes derivados de disposiciones generales nulas, Por consiguiente debe rechazarse igualmente el mencionado motivo, lo que conlleva la desestimación del motivo.

Cuarto.- También se alega que el Programa de Actuación Integrada ( PAI) no ha sido objeto de publicación alguna, ni notificado a los recurrentes. El motivo ha de ser desestimado, toda vez que en el BOP de Alicante de fecha 30.8.2004 consta la aprobación del mencionado acuerdo de aprobación del PAI de fecha 15.3.2002, haciendo referencia el apartado 3º del mismo a dicha aprobación, no precisando de mayor publicidad, teniendo en cuenta la fecha de su aprobación y la normativa vigente, además de que consta la referencia en el acuerdo a la notificación a los propietarios, sin que los recurrentes hayan solicitado ampliación alguna del expediente sobre este tema, lo que conlleva el perecimiento del motivo.

La misma suerte conlleva la alegación de la falta de publicación del proyecto de urbanización aprobado por acuerdo de fecha 11.8.2006. Sin embargo, dicha publicación tuvo lugar en fecha 18.11.2006 en el BOP de Alicante, y en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 26.4.2012, tal como expresa la sentencia impugnada. Lo mismo cabe decir respecto de la notificación de forma personal a los apelantes, los cuales no interpusieron recurso alguno, constando la referencia en el acuerdo a la notificación a los propietarios, (folio 174), al igual que del proyecto de reparcelacióno (folio 176) sin que los recurrentes hayan solicitado ampliación alguna del expediente sobre este tema, siendo carga que les incumbe, por lo que resulta firmen dichos acuerdos. Es cierto que la publicación en el DOGV era exigido no tanto por la Disposición Transitoria 3ª a/ a que se refiere el Decreto 67/2006, de 12 de mayo -pues ésta se refiere a los que fueren objeto de aprobación definitiva antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2005, lo que tuvo lugar en fecha 1.2.2006 conforme a la Disposición Final 2ª de dicha Ley , mientras que el acuerdo de aprobación del proyecto de urbanización fue en fecha 11.8.2006-, sino por la aplicación del art.346.4 del Decreto 67/2006 de 19 de mayo en su redacción inicial. Y si bien la publicación en el DOGV ha tenido lugar después del acuerdo de retasación de fecha 2 de julio de 2.012 no por ello resulta dicho acuerdo nulo ni ineficaz, si el mismo consta notificado a los interesados y pudieron recurrirlo, tal como hemos expuesto antes.

A este respecto también hemos de indicar que el acuerdo de convalidación de fecha 4 de abril de 2.012 de la Junta de Gobierno Local ha sido anulado por sentencia de esta Sala de fecha 8.5.2017, en el recurso 240/2014 . Sin embargo, como se expresa en la misma el alcance estimatorio del recurso y anulatorio alcanza exclusivamente al acto objeto de impugnación en dicho recurso, que no era otro que el acuerdo de convalidación, por lo que no produce sus efectos sobre el presente recurso.

Quinto .- En relación con la impugnación de la retasación hemos de indicar que el art.168.3 de la LUV admite la posibilidad de retasación de las cuotas de urbanización cuando sobrevienen nuevas circunstancias, respetando siempre el 20% del presupuesto de la proposición jurídico económica conforme al art.168.4 de la LUV 16/2005 y art.393.4 del ROGTU .

Así dispone el art.168.4: '4. Sólo será motivo de retasación el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica por motivos no imputables al Urbanizador, y la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse en el momento de la redacción de la misma.

Y el art.389.2 del ROGTU dispone: 2. Aunque no haya transcurrido el plazo anterior, por la aparición de circunstancias sobrevenidas que tuvieran su origen en las variaciones del Proyecto de Urbanización impuestas por las Administraciones Públicas, por causas de interés general, imprevistas o no contempladas en las Bases de programación, o por cambios legislativos Es evidente que las nuevas cargas de urbanización se hayan del todo justificadas y no puede decirse que se hayan podido preveer en el proyecto de urbanización, como sostienen los apelantes.

Dentro de las que discuten los apelantes, respecto de la modificación del presupuesto de ejecución por contrata derivado del método de compactación hay que estar al informe técnico de fecha 24.1.2012 y de 11.10.2011 del Departamento de Urbanización, así como al de 28.7.2004 del Servicio de Obras, que ponen de relieve que hasta que no se han podido practicar ensayos sobre el terreno no se han manifestado las deficiencias observadas, y que fueron advertidas en sectores próximos, como ha manifestado el testigo-perito, por lo que no puede decirse que pudo haber sido prevista esta modificación.

En cuanto a las modificaciones de la red de agua potable se justifican en los informes técnicos de 17.3.2010 y de 11.10.2010, en relación con el informe de Aguas municipalizadas de Alicante, en el que se pone de relieve la necesidad de incluir la red de agua potable en el punto de conexión del APD21 con la carretera CV-86, adecuándola a la futura red a ejecutar por CIRALSA, estando prevista en la APD/21 una tubería de distribución general de agua potable de diámetro de 500 mm que partiendo de la Carretera de Ocaña llegue a la CV-86.

Y finalmente la modificación del acceso del paso inferior bajo la A-31 teniendo que colocar un muro se recoge en el informe de 11.10.2011, es una imposición de la Administración Central. Debe observarse, a este respecto, que el mencionado art.389.2 del ROGTU se refiere a imposición de Administraciones Públicas en plural, incluyendo a la Administración del Estado, como así ha ocurrido en autos.

Sexto.- Sin embargo, la justificación de dichas modificaciones que han dado origen a la retasación no puede considerarse como una infracción del límite del 20% a que se refiere el art.168.4 de la LUV 16/2005.

Es evidente que el mencionado precepto atiende a la cuantía expresada en la Proposición Jurídico- económica (PJE). Pero también es evidente que no puede estarse a la cuantía inicialmente expresada en la PJE ( 10.430.275,25 euros), cuando, como bien ha expresado el testigo-perito y se deduce del expediente, el Ayuntamiento demandado requirió, conforme al acuerdo de 15.3.2002, al agente urbanizador la modificación de los conceptos expresados, debiendo modificar el PEM y los Gastos Generales +Beneficio Industrial, alcanzando la cifra de 9.538.745,56 euros y 1.812.361,65 euros, lo que hace un total de 13.270.494,68 euros, y que eran de obligada inclusión conforme al art.127.2 de la LUV en relación con el art.168.1.ay b/, y así se recogió en el proyecto de urbanización aprobado por acuerdo de 11.8.2006 y en el de reparcelación de fecha 26.1.2009. La actora no cuestiona la validez del acuerdo de 15.3.2002 ni el de 11.8.2006, por lo que hay que estar al contenido del mismo, teniendo en cuenta que lo no se debe superar es el 20% de las cargas de urbanización. Por consiguiente, y a la vista que la cifra expresada en la PJE era incompleta hay que estar a la definitivamente aprobada en el proyecto de urbanización, de modo que si la misma es de 13.270.494.68 euros, y la que resulta de la retasación es de 15.040.666,98 euros no se ha superado el 20% expresado, siendo de un 13,5%, tal como se deduce del informe técnico de fecha 16.12.2011. No debemos olvidar que nos encontrábamos más bien, ante un anteproyecto, conforme al art.29 de la Ley 6/1994 , vigente en la fecha del acuerdo de 15.3.2002, y así se deduce el informe técnico del Departamento de Gestión de 9.5.2012 ( folio 300 del expediente).

Séptimo. - Conforme a lo anteriormente expuesto habremos de entender que resulta procedente desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia impugnada, y en consecuencia, confirmar la resolución administrativa impugnada en autos.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , al haberse desestimado el recurso de apelación, debe condenarse a los apelantes al pago de las costas procesales, que se cifran en el límite de 2.000 euros por honorarios de letrado por cada uno de los intervinientes en la apelación.

. Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera (Sección de Apoyo) ha decidido: 1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Mario , Dª Camila , Lina , D. Jose Miguel , D. Arcadio Y Dª María Consuelo , representados por el Procurador Don Fernando Bosch Melis, contra la Sentencia número 27/2.014 dictada, con fecha 21 de enero de 2.014, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 522/2.012, la cual se confirma, así como la resolución administrativa impugnada en autos.

2) Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación, que se cifran en el límite máximo de 2.000 euros, por honorarios de letrado, por cada uno de los intervinientes en la apelación.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.