Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15032/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00394/2017

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2017 0000108

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015032 /2017 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Nicanor

ABOGADOJOSE DIAZ LOPEZ

PROCURADORD./Dª. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, vinte de setembro dous mil dezasete.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15032/2017, presentado por Dº Nicanor , representado polo procurador Sra. Vázquez Couceiro , dirixido polo letrado Dº.Diaz López, contra o acordo de 28.10.2016 do TEAR . É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 10.101,07 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 28.10.2016 do TEAR que rexeita a reclamación económico administrativa contra a denegación da solicitude de rectificación da autoliquidación do IRPF anos 2010 a 2014.

O recorrente tributou en España pola pensión percibida das autoridades Italianas, as que practican a correspondente retención.

O recorrente, cidadán italiano, é residente en Nogueira de Ramiun dende o ano 2009 e percibe unha pensión pública de xubilación do Instituto Nazionale Providenza Sociale Italiano tras la correspondente retención das autoridades italianas.

Pagou no IRPF ( sen ter en conta a retención ) e solicitou a rectificación/devolución do ingresado en exceso.

SEGUNDO.-O recorrente sostén que é obxecto dunha dobre imposición que debe resolverse consonte os termos do Convenio e Protocolo de 08.09.1977.

O letrado do Estado opón que, consonte coa LIRPF o recorrente debe tributar en España, como fixo, debendo facela solicitude de devolución ante as Autoriades Españolas sen que solicitara, no seu momento, a aplicación do procedemento do art. 24 do Convenio.

Consonte coa Lei 35/2006 son contribuíntes polo IRPF:

a)As persoas físicas que teñan a súa residencia habitual en territorio español, art. 8 LIRPF .

b)As persoas físicas de nacionalidade española que tivesen a súa residencia habitual no estranxeiro por algunha das circunstancias previstas no art. 10 da LIRPF .

A residencia habitual convértese no elemento crave da definición legal do suxeito pasivo contribuínte do IRPF, respondendo ao principio de suxeición tributaria das persoas naturais nos gravames de natureza persoal pola residencia efectiva ( art. 11 LGT ).

É un concepto fiscal autónomo [segundo a SAN de 27 xuño 2002 (JT 2003, 211) ], a residencia habitual é un concepto de configuración legal no que rexen criterios propios que non ten por que coincidir exactamente co concepto civil de veciñanza ou residencia, aínda que en ocasións utilicen o mesmo criterio. E tampouco hai que confundir a residencia habitual, como criterio territorial de suxeición ao imposto, co domicilio fiscal , como lugar de localización do obrigado tributario nas súas relacións coa Administración tributaria ( arts. 48 LGT e 40 CC ).

Para ser contribuínte do IRPF é necesario ter residencia habitual en territorio español, esta sería a regra xeral. Existen outras situacións nas que as persoas físicas sen ter residencia habitual en territorio español manteñen a súa condición de contribuínte do imposto ( art.8.2 ó art. 10 LIRPF ) ou, á inversa, tendo a súa residencia en España, non ten a calidade de contribuínte do imposto ( art. 9.2 LIRPF ) e, noutros casos, tendo residencia en España ou o estranxeiro pode optar por ser non contribuínte ou contribuínte do imposto, respectivamente ( art.93 LIRPF e art.46 TRLIRNR).

Aquelas persoas que permanezan máis de 183 días, durante o ano natural, en territorio español, entenderase que teñen residencia habitual no devandito territorio, adquirindo a calidade de contribuínte do imposto.

O cómputo realízase durante o ano natural. Nada se precisa acerca de se os días deben ser ou non seguidos, polo que só será determinante o cómputo global , calquera que sexa a distribución dos mesmos ao longo do ano.

A permanencia é un criterio obxectivo que hai que identificar con presenza, cuxa acreditación presupón unha lóxica exteriorización da vontade de permanencia.

Véxanse neste sentido SAN de 20 setembro de 2001 (JT 2001, 1622) , de 27 xuño 2002 (JT 2003, 211) , de 17 outubro 2002 (JT 2003, 233) e de 29 xuño 2006 (JUR 2006, 195179) . Presentada unha declaración do IRPF como residente, aínda cando non poida considerarse como unha confesión a efectos de determinar a residencia fiscal en España, si establece a existencia dunha presunción, debendo probar o contribuínte, no seu caso, que non era efectivamente residente en España, Res. TEAC de 9 abril 1997 (JT 1997, 621) ou «poderá acreditar a súa residencia fiscal en España mediante certificación expedida polo órgano competente da Axencia Estatal de Administración Tributaria da súa suxeición ao Imposto sobre a Renda das Persoas Físicas ou mediante a presentación da súa declaración polo devandito imposto», Resolución DXT núm. V341, de 16 febreiro de 2012 (JUR 2012, 118837) .

No caso presente é o propio contribuinte quen recoñece que reside en Galicia dende o mes de outubro de 2009 polo que no existe dúbida de que era en España onde debía presentala declaración do IRPF.

Ó tratarse dunha renda con orixe en Italia e os efectos de evitala dobre imposición é de aplicación o Convenio e Protocolo de 08.09.1977; consonte coas súas disposicións estarmos no caso do art. 18 do Convenio en relación co 22 e dos mesmos resultan que a pensión percibida SÓ pode someterse a imposición en España, do que resulta que as autoridades tributarias españolas non teñen poque ter en conta a retención practicada polas autoridades italianas, cantidade que non pode ser obxecto de deducción no IRPF español.

Neste punto é correcto o acordo da AEAT e do TEAR.

Compre determinar se a AEAT estaba ou non obrigada a aplicalos artigos 24-27 do Convenio e o RD 1794/2008 que establecen un procedemento amistoso para resolvelas controversias verbo da aplicación do Convenio.

Partirmos de que o recorrente, en vía administrativa, non formulou unha solicitude expresa de que a petición de rectificación/devolución IRPF anos 2010-2014 se tramitara por este procedemento; mailo dito entendemos que o principio de BOA ADMINISTRACIÓN - da carta de dereitos fundamentais da UE- impón a administración o esgotamento das garantías en prol dos administrados e, en consecuencia, orientala súa actuación en prol dos contribuintes.

Resulta evidente que consonte coas disposicións do IRPF confrontadas co Convenio de 08.09.1977 non lle correspondía á AEAT facela devolución solicitada ( o erro era das autoridades italianas ), mais si lle correspondía indicarlle ó Sr. Germán que era posible tramitala petición pola vía dos arts. 24-27 do Convenio, onde podería acadar satisfacción a súa pretensión, xa que, en esencia o que solicitaba o Sr. Germán era que lle devolverá o que entendía que pagara en exceso.

Falarmos da petición dun particular ó que non é esixible un coñecemento polo miúdo da complexa normativa fiscal, en tanto que é esixible á administración unha labor de orientación entre o laberinto fiscal, evitando atrancos formais e de procedemento que impidan acadar un resultado positivo: devolución do ingresado en exceso.

Polo dito acollemos parcialmente o recurso debendo a AEAT tramitala pretensión pola vía dos arts 24-27 do Convenio.

TERCEIRO.-Non facemos declaración das custas, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE o recurso contencioso-administrativo presentado por Dº Nicanor contra a resolución de 28.10.2016 do TEAR ( Rect autoLiquidacion IRPF anos 2010 a 2014, exped. NUM000 ) anulándoa por contraria a dereito, debendo tramitala petición pola vía do procedemento amistoso dos arts 24-27 do Convenio Hispano-Italiano de 08.09.1977 .

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, vinte de setembro dous mil dezasete.