Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 394/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00394/2018
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 208/17
Recurrente: don Torcuato
Administración Demandada: Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA núm. 394/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.
D. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, a 26 de septiembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 208/17, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por don Torcuato , representada por el Procurador Visitación Heliodora González Pereira
dirigida por el letrado don ANDRES González- Palacios Sardina, siendo parte demandada Consellería de
Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta contra resolución
de la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 17
de abril de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 19 de enero anterior, por la
que se acuerda la procedencia del reintegro de la totalidad de la ayuda concedida al actor para la promoción
del empleo autónomo, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por
cuenta propia .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- No recibido el asunto a prueba según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de siete mil quinientos (7.500) euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Torcuato interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 17 de abril de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 19 de enero anterior, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la totalidad de la ayuda concedida al actor para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, por importe de 7.500 euros.

El actor solicitó, al amparo de la Orden de 17 de marzo de 2011 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2011, una subvención para su establecimiento como trabajador autónomo Por resolución de 16 de diciembre de 2011 le fue concedida la ayuda solicitada, por importe de 7.500 euros.

Revisado el expediente se comprobó que el actor había incumplido su obligación de realizar la actividad subvencionada durante el tiempo mínimo de tres años que establece el artículo 17.1.a) de la convocatoria, sin que el demandante hubiese puesto dichas circunstancias en conocimiento de la Administración otorgante de la ayuda en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha de cese de la actividad subvencionada, como era obligado al tenor de lo dispuesto en el expresado artículo, cuando dicho cese tiene lugar, como ocurre en el presente caso, antes de cumplirse tres años desde el inicio de aquella.

Por tal razón, en fecha 25 de noviembre de 2016, se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención, dando audiencia al interesado.

El 27 de diciembre siguiente, el Sr. Torcuato adujo que la Orden de convocatoria no exige que los tres años aludidos de actividad se desarrollen de forma ininterrumpida y consecutiva; que desempeñó dicha actividad por tiempo superior a tres años; que la crisis económica le obligó a darse de baja en la misma y que, en todo caso, solicitaba la proporcionalidad que contempla el artículo 20.3 de la Orden reguladora.

Por resolución de 19 de enero de 2017 se acordó la procedencia del reintegro de la ayuda por el importe total de la suma otorgada, es decir, por 7.500 euros. Recurrida dicha resolución en reposición, el recurso fue desestimado en fecha 17 de abril de 2017.

Con la misma argumentación hecha valer ante la Administración, el Sr. Torcuato postula de esta Sala la anulación de la resolución impugnada por contraria al ordenamiento jurídico y, subsidiariamente, y de resultar procedente, la devolución parcial de la ayuda recibida, previa retroacción de las actuaciones al momento procedimental oportuno al objeto de subsanar las deficiencias e irregularidades observadas en su tramitación.

Invoca el recurrente, en apoyo de su pretensión, la aplicación del principio de proporcionalidad que recoge el artículo 33 de la Ley de Subvenciones de Galicia al no concurrir ningún incumplimiento sustancial y haber alcanzado su finalidad la ayuda. Subsidiariamente se aduce el artículo 20 de la Orden de 17 de marzo de 2011 que contempla el reintegro parcial de las ayudas.

Por la Xunta de Galicia se opone que el actor no ha mantenido la actividad durante el período mínimo de tres años que exige la Orden de convocatoria y que incumplió su obligación de comunicar el cese en la actividad cuando esta se produce antes del transcurso de los tres años desde el inicio, así como su baja, dentro de los dos meses siguientes a la misma. Entiende, en consecuencia, que se ha producido un doble incumplimiento de obligaciones esenciales para el mantenimiento de la ayuda otorgada.



SEGUNDO .- El objeto de la subvención que nos ocupa no es otro que el fomento y promoción del empleo autónomo o por cuenta propia. Al recurrente le concedieron 7.500 euros y su obligación primordial, como subvencionada, era la de desarrollar la actividad que fundamenta la concesión de la ayuda por un período mínimo de tres años.

Es evidente que concurre, además, en el presente supuesto, el incumplimiento de otro requisito esencial, cual es la obligación de comunicar a la Administración concedente la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el cese de la actividad desarrollada que sirvió de fundamento a la ayuda, en el plazo de dos meses desde que este tuvo lugar.

Por lo tanto, mediando incumplimiento de la carga de deberes del subvencionado, no procede garantizar el íntegro disfrute de la ayuda por el beneficiario.



TERCERO .- No puede compartir esta Sala la particular y subjetiva interpretación que de la literal dicción del artículo 17.1.a) de la Orden de convocatoria, hace el actor para concluir que los tres años de actividad subvencionada no tienen que desarrollarse de forma consecutiva y sin interrupción. El sentido común, la literalidad del precepto y la naturaleza y finalidad de la subvención solo admiten la interpretación contraria.

Nadie pone en duda la nefasta influencia que, en el supuesto enjuiciado, ejerció la crisis económica; pero se trata de un riesgo inherente a cualquier actividad económica, empresarial o financiera, a sopesar por el actor y que, por ello, no puede conceptuarse como causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad del beneficiario de la ayuda. No estamos ante una subvención que se otorga a fondo perdido, sino que va ligada al adecuado desempeño de la actividad subvencionada. De ahí que el fracaso de la misma, salvo casos de fuerza mayor, traiga causa de un error de previsión del negocio o de un desarrollo inadecuado de la actividad, lo que, en modo alguno, puede considerarse ajeno a la voluntad del emprendedor.

Respecto a las alegaciones del demandante relativas a falta de motivación o a defectos o irregularidades formales en la tramitación del procedimiento, nada de ello es apreciado por este Tribunal dado que ninguna indefensión se le ha generado al recurrente que, en todo tiempo, fue perfecto conocedor de las razones que justificaban la decisión administrativa impugnada y, en todo momento, pudo actuar en defensa de sus intereses tanto en la previa vía administrativa como en esta posterior fase judicial.



CUARTO .- Subsidiariamente, solicita el demandante que se aplique el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Y este precepto se integra con el artículo 37.2 del mismo texto legal, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014, dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.



QUINTO .- Pues bien, en el caso de autos, no hay duda que la actuación del recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien intentó cumplir la finalidad subvencionada y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la estimación de la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda, la consiguiente anulación de la resolución recurrida por contraria al principio de proporcionalidad y, en consecuencia, declarar que la suma a reintegrar habría de constreñirse al tiempo que restaba para alcanzar los tres años comprometidos, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los tres años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada (el actor solo permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre el 1 de julio de 2011 y el 28 de febrero de 2013 -609 días-, no alcanzando siquiera los dos años a que se refiere el citado artículo 20 de la Orden de convocatoria), se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por el actor de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de los dos meses siguientes a su producción.

Y tales circunstancias, contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, no pueden resultar soslayadas cuando nada impedía al demandante hacer la notificación exigida al órgano competente y nada justificó en disculpa de su omisión. Requisito esencial, en suma, de cumplimiento inexcusable, ya que no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto.

Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la resolución recurrida por ser ajustada al ordenamiento jurídico.



SEXTO .- Aun cuando la íntegra desestimación de la demanda, determinaría la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la naturaleza de la cuestión debatida, impulsan a esta Sala a no hacer expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Torcuato contra resolución de la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, de fecha 17 de abril de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 19 de enero anterior, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la totalidad de la ayuda concedida al actor para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, por importe de 7.500 euros.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0208-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.