Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 394/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 76/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000394/2019
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
Dª. CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA (Ponente)
En Zaragoza, a 6 de junio del 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Tercera de Refuerzo (de la Segunda), en grado de apelación el recurso contencioso
administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Zaragoza con el número 208/17, rollo de
apelación número 76/18 , en el que es parte apelante Dª Rosana , representada por el Procurador D. Emilio
Gómez-Lus Rubio y defendida por la Letrada Dª Susana Miranda Alcalde; y parte apelada en esta instancia,
el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por la Procuradora Dª Sonia Salas Sanchez y defendido
por la Letrada Dª María Altolaguirre Abril, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 7 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Primero.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Rosana objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativa indicada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia).

Segundo.- Con expresa condena en costas a la parte recurrente, limitadas a 500 € por todos los conceptos.'

SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de abril de 2018 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García-Atance, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 22 de mayo de 2019 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA fijándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza , recaída en Procedimiento Abreviado 208/2017, desestimó el recurso interpuesto por Dª. Rosana contra la resolución de 23 de diciembre de 2016 del Coordinador General del Área de Servicios Públicos y Personal del Ayuntamiento de Zaragoza, que había desestimado la solicitud de la recurrente de adaptación de jornada.

Interpuso recurso de apelación la representación de Dª. Rosana y ha comparecido como parte apelada la representación del Ayuntamiento de Zaragoza.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima, en primer lugar, la pretensión de la demanda de la actora de que su solicitud de 2 de junio de 2015, para que se le concediera flexibilidad horaria de su jornada laboral al amparo del artículo 13 del Pacto de aplicación al personal funcionario del Ayuntamiento de Zaragoza, vigente entre 2012-2015, debía entenderse estimada por silencio positivo al no haber recibido resolución expresa. Afirmaba la actora en su demanda que una segunda instancia de 30 de marzo de 2016 tampoco recibió respuesta si bien, cuando había presentado una tercera instancia el 26 de enero de 2017, recibió el 21 de febrero de 2017 la resolución de 23 de diciembre de 2016 recaída en el expediente de la segunda, desestimando su solicitud de la primera instancia. Interpuso contra ella recurso de reposición que entiende desestimado por silencio administrativo al no haber obtenido respuesta.

En cuanto al fondo, la actora indica en la demanda que la resolución de 23 de diciembre de 2016, confirmada por el acto presunto objeto de este procedimiento, contestaba a su solicitud de flexibilización que el 10% de la plantilla se encontraba acogida al plan de conciliación de la vida familiar y laboral, por lo que se produciría un menoscabo del servicio en los horarios propios de la unidad. Pero -alega la actora- dicho criterio no sería de aplicación porque el artículo 13 del Pacto/Convenio del Ayuntamiento no establece limitación alguna, como la del 10% indicado. Y porque tampoco serían de aplicación los criterios definidos por la Delegación de Régimen Interior para la aplicación del plan Concilia en la Policía Local de 22 de septiembre de 2016 porque no habían sido publicados y porque la solicitud de la actora se presentó el 2 de junio de 2015.

La sentencia da cuenta de que el esposo de la actora, también policía local y que actuó como testigo en el juicio de ella, había presentado una solicitud similar de flexibilidad horaria y presentó después recurso contencioso administrativo contra la denegación, habiendo recaído sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 5, de 12 de diciembre de 2017, que lo desestimó tanto respecto al silencio positivo como a la denegación de flexibilidad por existir un porcentaje de solicitudes concedidas en su unidad que imposibilitaban conceder más sin afectar al funcionamiento y organización del servicio. La sentencia ahora recurrida asume y hace propios los anteriores argumentos, con cita de otra sentencia propia del Juzgado nº 3 por denegación de la misma solicitud a dos funcionarios de la Policía Local con los mismos argumentos, y añade que la resolución administrativa recurrida está suficientemente motivada, por todo lo cual desestima el recurso.



TERCERO.- La parte actora y apelante alega en su recurso, en primer lugar, que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia aplica la sentencia del Juzgado nº 5 antes citada, reproduciéndola, sin ser el mismo supuesto de hecho y sin tener en cuenta la prueba practicada en este juicio, no coincidente con la del anterior.

Tratándose de resolver solicitudes de flexibilidad horaria de policías locales, aun en unidades distintas, a las que inicialmente no dio respuesta el Ayuntamiento, el argumento relativo al silencio positivo es plenamente aplicable a los dos supuestos, por lo que la remisión a la solución dada en el primero de los procedimientos en que recayó sentencia, asumida por la segunda, no puede provocar infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a la cuestión de la flexibilidad horaria, la sentencia recurrida transcribe el fundamento jurídico de la del Juzgado nº 5 en la que, como justificación para denegar la petición, se hace referencia a un informe del Superintendente Jefe del Cuerpo de 27 de mayo de 2016 sobre las razones de afectación del servicio y, en concreto, por el hecho de que en el turno del actor el personal al que se había concedido la flexibilidad superaba el 10%. Se trata del mismo porcentaje al que hace referencia el informe del Superintendente de 30 de mayo de 2016 (folio 5 del expediente) en el presente procedimiento para justificar la denegación a la actora, por lo que el argumento es válido en ambos casos, y viene reforzado por su utilización en otra sentencia del propio Juzgado para un asunto similar.

En consecuencia, debe admitirse la fundamentación por remisión, por lo que no se ha producido infracción del principio de tutela judicial efectiva.



CUARTO.- En la segunda alegación de su recurso reitera la apelante la aplicación de la doctrina del silencio positivo, insistiendo en que, por lo dispuesto en el artículo 43.1, primer párrafo, de la Ley 30/1992 , y no del artículo 43.1, párrafo segundo, como hace la sentencia recurrida, debe entenderse que el silencio debe tener sentido positivo. Alega que no sería de aplicación la STS de 25 de junio de 2014, recurso 3111/2012 reseñada por el Juzgado, y que a la misma conclusión debe llegarse también por aplicación del RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992.

La sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2019 recaída en el recurso de apelación 48/2018 interpuesto por la representación de D. Gustavo , esposo de la ahora apelante, confirmó la de 12 de diciembre de 2017 del Juzgado nº 5, a la que se remitía la sentencia ahora recurrida, negando el carácter positivo del silencio porque la petición de flexibilidad horaria incidía directamente en el mejor desarrollo del servicio público de policía, conforme a constante jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 43 de la Ley 30/1992 . Efectivamente, es de aplicación el segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , y no el primer párrafo, pues la estimación por silencio de peticiones en esta materia afectaría directamente a un servicio público esencial, como el de la policía local. Por ello, sería de aplicación lo dispuesto en la STS de 25 de junio de 2014 citada en la sentencia recurrida, porque en ese supuesto la solicitud que pudiera resolverse por silencio positivo afectaría a un aspecto del servicio público de educación, como potestad de autoorganización de la Administración, del mismo modo que en el caso presente afectaría a la organización de otro servicio público, como el que sirve la policía local.



QUINTO.- En cuanto al fondo, reitera la apelante que el Ayuntamiento no podía negar el reconocimiento de la flexibilidad horaria aplicando un porcentaje límite no previsto ni en el Pacto/Convenio Concilia de la Policía Local ni en ninguna norma. Critica que la sentencia resuelva la cuestión por remisión a la otra sentencia del Juzgado nº 5, con insuficiencia de motivación, porque las circunstancias de la unidad de su marido eran distintas y distinta era también la prueba practicada. El porcentaje aplicado para negar la solicitud no se encontraría en norma alguna, no se probó, y la circular interna de 10 de marzo de 2008 no fue publicada.

Como ya se ha dicho, la justificación del Ayuntamiento para denegar la solicitud de la apelante, al igual que la de su marido, se basaba en el informe del Superintendente de la Policía Local sobre el número de solicitudes en el mismo sentido, cuyo incremento más allá del 10% de la plantilla produciría un menoscabo en el servicio. De ahí la convocatoria de la mesa negociadora prevista en el artículo 13 del Pacto/Convenio del Ayuntamiento para la aplicación del Plan Concilia (folio 8 del expediente), encargada de establecer los criterios para la armonización de todas las peticiones (último párrafo del artículo 13), teniendo en cuenta las conciliaciones y flexibilidades concedidas con anterioridad. La aplicación del señalado límite, u otro que pudiera establecerse, no necesita estar específicamente previsto en el Pacto/Convenio pues su concreción, teniendo en cuenta los criterios de la mesa de negociación, podrá ser fijada por los responsables de la Policía Local en el marco de su potestad de organización.

En el mismo sentido han sido resueltas peticiones de turnos y horarios flexibles en plantillas de la Policía Local, como en la STSJ de Castilla y León nº 670/2014, de 31 de marzo, o en la de la STSJ de Castilla La Mancha nº 230/2012, de 21 de marzo , en las que se exige una justificación concreta que atienda a la preservación de las necesidades del servicio.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de la actora.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , deben ser impuestas las costas a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación número 76/18 interpuesto por Dª Rosana contra la sentencia de fecha7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza , que confirmamos íntegramente.



SEGUNDO .- Con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.