Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 394/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000184/2019

NIG: 3803845320190000991

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000394/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000245/2019-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Silvia

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

_____________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 184/2019, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia de 12 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 245/2019, sobre derecho de extranjería, denegación de tarjeta de familiar de ciudadano español. Intervienen las siguientes partes: (i) apelante, Dª Silvia, dirigida por la letrada Sra. Mesa Flores; (ii) apelada, la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1º) Desestimar el recurso interpuesto, declarando ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

2º) Sin expresa condena en costas del recurrente. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia estimando el recurso de apelación y en su consecuencia declarando no conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, anulándola.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día previsto con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación.

En la sentencia recurrida, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife desestima la demanda de Dª Silvia, enderezada a la anulación de la resolución de 23 de enero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife y el reconocimiento de su derecho a obtener la tarjeta de familiar de ciudadano UE, en relación a ciudadano español (esposo). Consideró que no cumplía el requisito de suficiencia de medios económicos para el mantenimiento de la familia y la reagrupada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Expuesto en resumen, plantea la prevalencia del derecho a la vida familiar de los ciudadano UE, cuestionando la exigibilidad de medios económicos suficientes a familiares de ciudadanos españoles. En relación al caso concreto, resalta que se trata de una familia en la que todos sus miembros son españoles menos la apelante. Que lleva más de 30 años de matrimonio. Que tres de sus miembros son trabajadores, dos con subsidios -su marido afirma que tiene derecho por razón de ser emigrante retornado- . Debe tenerse en cuenta la situación del país de procedencia, Venezuela, y la edad de la recurrente. No se ha examinado la situación de dependencia que existe.

TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones controvertidas.

I.- Sobre la aplicación a la reagrupación de los familiares nacionales de terceros países por ciudadanos españoles del Real Decreto 240/2007.

Esta Sala, siguiendo la jurisprudencia reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, mantiene la aplicación del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de los familiares nacionales de terceros países por ciudadano español. Nos referimos a las sentencias de 18 de julio de 2017 ( recurso 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( recurso 1709/2017), 3 de julio de 2018 ( recurso 4181/2017), 30 de octubre de 2018 ( recurso 3047/2017), 6 de noviembre de 2018 ( recurso 5468/2017), 23 de mayo de 2019 ( recurso 3292/2017), 03 de junio de 2019 ( recurso 4854/2017), 06-06-2019 ( recurso 4546/2018), 07-06-2019 ( recurso 5719/2017) y de 10-06-2019 ( recurso 3893/2018).

Resulta suficiente, a efecto de la fundamentación del recurso, reproducir el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 18 de julio de 2017:

' TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 (sic) de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07, tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 (sic) de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que «nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar

garantizado por el art. 18.1 CE». '

Procede por tanto reafirmar la aplicabilidad del Real Decreto 240/07, en cuanto derecho interno, a la reagrupación de familiares no comunitarios del ciudadano español, hayan hecho uso, o no, de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y en concretamente, de su artículo 7. Con fundamento en esta jurisprudencia se descartan también las alegaciones sobre vulneración de derechos constitucionales.

II.- Sobre la procedencia de los recursos a los que alude el artículo 7, apartado 1, letra b) del Real Decreto 240/2007, en el sentido de que sea el propio interesado el que debe disponer de ellos, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, en la reciente sentencia de 3 de octubre 2019, C-302/2018 1, apartado 33, interpretando el artículo 7, apartado 1, letra b) de la Directiva 2004/38, de contenido idéntico (el Real Decreto 240/2007 es transposición al derecho español de la misma), señalando:

'33. El Tribunal de Justicia ha declarado ya que interpretar el requisito del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 relativo al carácter suficiente de los recursos en el sentido de que es el propio interesado el que debe disponer de ellos, sin poder referirse, a este respecto, a los recursos de un miembro de la familia que le acompaña, añadiría a este requisito, tal y como está formulado en la Directiva 2004/38, una exigencia relativa a la procedencia de los recursos, lo que constituiría una injerencia desproporcionada en el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación y de residencia garantizado por el artículo 21 TFUE, puesto que no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido por el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, a saber, la protección del erario de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2015, Singh y otros, C-218/14, EU:C:2015:476, apartado 75 y jurisprudencia citada)'.

No existe en consecuencia inconveniente para considerar, en la aplicación del artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, las rentas procedentes de otros miembros que componen la unidad familiar, puesto que ni el reagrupante ni el familiar reagrupado pueden ser considerados «trabajador» a efecto del 7.1.a), en cuanto personas retribuidas por la prestación de servicios para un tercero ( sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013, C-46/2012).

III.- La suficiencia de recursos económicos para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia, no puede valorarse en atención a un importe fijo, como establece el apartado 7 del artículo 7, sino que debe atenderse, en cada caso, a la situación personal. La referencia a un importe que no supere el nivel de recursos al se que alude (en el mismo sentido el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012 sobre normas para la aplicación del artículo 7 de este Real Decreto), supone que si se iguala o supera se presume la suficiencia de los recursos disponibles, pero en otro caso el examen de la situación personal resulta ineludible.

En el caso concreto, la unidad familiar de convivencia, según el certificado de convivencia (firma digital de 14-08-2018) en el domicilio sito en CALLE000 NUM000- NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, está formada por D. Severiano (marido de la recurrente, reagrupante) y seis personas más:

- la recurrente, Dª Silvia, casada con D. Severiano en Caracas, Venezuela, el 23-11-1977.

- sus hijos, Delia; Carlos Francisco, junto con su esposa Esperanza y sus hijos menores Jesús Ángel (nacido el NUM002-2013) y Juan Ignacio (nacido el NUM003-2018).

Todos los miembros de la familia, excepto la recurrente, son de nacionalidad española.

La sentencia, en cuanto a los ingresos de la unidad familiar, señala que ni el reagrupante y la reagrupada tienen ingresos propios y que tan solo su hijo Carlos Francisco percibe un salario neto de 1.200 € mensuales, y su hija Delia un subsidio por desempleo de 430Ž27 euros (lo refiere la resolución administrativa).

IV.- Sobre el nivel de rentas mínimo al que se refiere el apartado 7 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

La Sala como referencia para la aplicación de esta normativa tiene en cuenta el Real Decreto 357/1991 de 15 de Marzo, de desarrollo de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, y la Orden PRE/3113/2009 de 13 de noviembre, considerando que existen rentas o ingresos suficientes cuando la cuantía de los que se disponga, en cómputo anual, igualan al menos la cantidad, también en cómputo anual, por debajo de la cual se puede acceder a las pensiones no contributivas de la Seguridad Social, según el límite que se fije en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, teniendo en cuenta en su caso si se convive con otras personas.

En la fecha de la solicitud, octubre de 2018, la cuantía de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social estaba fijada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado (artículo 44), en 5.178,60 euros. En el supuesto de una unidad familiar formada por seis personas, aplicando la fórmula que resulta de las normas citadas, 23.303,7 euros en cómputo anual.

En el caso las rentas a considerar son las que establece la sentencia, que no se discuten: las rentas del hijo 1.200 € mensuales y el subsidio que percibe la hija de 430Ž27 euros mensuales. En cómputo anual suponen es una cantidad ligeramente inferior, por lo que el examen de la situación personal resulta imprescindible, y en el caso, como se expuso, la unidad de convivencia está formada por la recurrente, su marido con el que contrajo matrimonio en el año 1974, dos hijos y dos nietos menores de edad, todos excepto la actora de nacionalidad española. Sobre la situación en el país de procedencia se ha pronunciado la Sala en anteriores recursos, en otros, en la sentencia de 21-06-2019, recurso de apelación 95/2018, y las que cita.

Pues bien, del examen individualizado de la solicitud de reagrupación familiar, por las circunstancias personales del reagrupante y familia, la situación del país de procedencia, que toda la familia de la apelante se encuentra en España y son nacionales españoles y los recursos de que dispone la unidad familiar, considera la Sala que procede estimar el recurso, dicho todo ello sin perder de vista que la vigencia de la tarjeta de residencia está condicionada por el artículo 14 del Real Decreto 240/2007, a que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que le dan derecho a su obtención.

CUARTO.- Sobre las costas procesales causadas.

En relación a las de la primera instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada.

Las de apelación, no procede especial imposición a ninguna de las partes, conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Silvia, frente a la sentencia de 12 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 245/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que revocamos, disponiendo en su lugar que ha lugar a estimar el recurso y la demanda, anulando la resolución administrativa que constituye su objeto, reconociendo el derecho de la actora a obtener la tarjeta de residencia solicitada como familiar de ciudadano español. Sin costas en ambas instancias.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.