Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3942/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 287/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 287/2019
Parte apelante: Leocadia
Parte apelada: Porfirio y DEPARTAMENT D'INTERIOR
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efectos propios del mismo procedimiento en que constan.
S E N T E N C I A Nº 3942 /2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veinte
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por Dª Leocadia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Prat Ventura ,
y asistida por la Letrada Dª Rosa Vert Ametller contra la Sentencia nº 262/2018, de fecha 10 de diciembre
de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado nº 221/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1
de Barcelona, al que se opone el DEPARTAMENT D'INTERIOR, representado, y defendido por el Letrado de la
Generalitat Dª Anna Valls Domingo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de diciembre de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 221/2017, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de fecha 11 de abril del Departament d'Interior que resuelve la convocatoria mediante el sistema de libre designación para cubrir 8 plazas de la categoría de comisario/a de la escala superior del cuerpo de Mossos d'Esquadra. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de septiembre de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora y apelante se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018 que desestima el recurso interpuesto contra Resolución dictada por el Departament d'Interior INT/775/2017 a fecha 11 de abril, que resuelve la convocatoria por libre designación de ocho plazas de la categoria de Comisario de la Escala Superior de Mossos dEsquadra.



SEGUNDO.- Conviene recordar que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no en puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada , equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- La sentencia de apelación desestima el recurso y lo hace en síntesis considerando que: 1. En primer lugar, que la entrevista no es eliminatoria, sino un mero medio de constatación del sistema de libre designación. Y que el procedimiento seguido lo ha sido de acuerdo a la legislación que regula la libre designación en la Llei 10/94, más concretamente con arreglo al articulo 25.4, siendo tal informe el que permite designar quienes pasan a realizar el curso.

2. Que no se observa vulneración alguna en el acceso a tales plazas mediante la libre designación ya que el informe de idoneidad permite excluir la arbitrariedad.



CUARTO.- Previo a resolver sobre la cuestión aquí debatida es preciso destacar algunas ideas previas.

A. En primer lugar, el sistema que rige la convocatoria, con arreglo al articulo 25 de la Llei 10/94: '- 1 El comandament del Cos de Mossos d'Esquadra correspon als comissaris i als majors.- 2 L'accés a la categoria de comissari es fa pel sistema de lliure designació, mitjançant convocatòria pública, entre els caps, els oficials i els comandaments de les forces armades i de les forces i els cossos de seguretat, sempre que tinguin la titulació requerida. S'ha de reservar un mínim del 50% de les places de cada convocatòria per al torn de promoció interna, mitjançant el sistema de lliure designació, amb convocatòria pública prèvia, dels intendents del Cos de Mossos d'Esquadra que tinguin un mínim de dos anys d'antiguitat en aquesta categoria i que tinguin la titulació adequada.- 3 L'accés a la categoria de major es fa mitjançant el sistema de lliure designació, efectuada per la persona titular del Departament de Governació entre els comissaris del Cos de Mossos d'Esquadra.- 4 L'òrgan competent que estableixin les convocatòries ha d'emetre un informe prèviament a la designació de l'aspirant.- 5 Un cop designats, els comissaris i els majors del Cos de Mossos d'Esquadra han de superar, abans d'ésser nomenats, un curs d'adequació impartit per l'Escola de Policia de Catalunya, d'acord amb la legislació vigent'.

B. La cuestión queda centrada en el desarrollo del procedimiento y en lo que al respecto fijan las Bases y la normativa de aplicación y en la possible discordancia entre ellas.

C. Como ya ha señalado esta Sala con caràcter general, los principios de mérito y de capacidad son los únicos que dotan de contenido al principio de igualdad en el acceso a la función pública (acceso que incluye la provisión a cualquier puesto de la estructura funcionarial), lo que requiere que el sistema sea transparente y objetivo, así como que se motive la razón por la que se escoge a un funcionario y no a otro.

D. Precisamente es esta necesidad de adecuar el sistema de libre designación a la necesaria discrecionalidad, que no arbitrariedad, el que la sentencia identifica con la emisión del informe sobre idoneidad. Siendo una de las dos cuestiones a debatir, como veremos, la existencia de un informe de idoneidad en relación exclusivamente a los candidatos que son seleccionados para seguir el curso.

E. Máxime teniendo en cuenta que con arreglo a la sentencia apelada para acreditar aquella arbitrariedad hubiera sido necesario aportar por la recurrente un supuesto válido de comparación, supuesto de comparación que no ha sido aportado, y así lo destaca la Administración demandada en su escrito de oposición a la apelación.

F. Pero dificilmente puede aportarse aquel supuesto comparable cuando los informes efectuados solo alcanzan a ocho de los 34 candidatos admitidos.

En este sentido la coherencia del sistema en su conjunto exige que el acceso a la función pública (que incluye como ya hemos dicho también la provisión) respete aquellos principios constitucionales consagrados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, singularmente los ya señalados principios de mérito, capacidad e igualdad, y que también asegure las necesarias garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, que el informe de idoneidad permita poner de manifiesto todas aquellas cualidades que dan sustento a la confianza profesional base del sistema de libre elección.

Por todo ello, esta Sala, sin cuestionar la valía de los ocho participantes en el curso, sí pone en cuestión aquella ausencia de informe sobre la totalidad de los admitidos inicialmente al proceso de selección ya que limita el debido control de la regularidad del proceso en el ámbito de la Administración. Impidiendo finalmente que los interesados puedan aportar aquel supuesto de comparación al que se hace referencia en la sentencia como necesario para el control de la discrecionalidad , evitando la arbitrariedad.

Pues como también ha señalado esta Sala en una reciente sentencia (autos 273.19) el iter seguido no permite asegurar la neutralidad del proceso desde la vertiente constitucional, exigible también en la libre designación, en tanto el acceso a los cargos públicos debe permitir hacer efectivos aquellos principios constitucionales.



QUINTO.- Cuestión distinta y que no puede tener favorable acogida es la relativa a la pretensión de que accedan al curso todos aquellos aspirantes que reúnan las condiciones para acceder a la categoría dado que el sistema legal es claro cuando señala que la designación es previa a la impartición del curso (art. 25 apartados 4 y 5).

Razones de legalidad así lo determinan, e incluso de orden económico y también de orden práctico avalan aquella solución adoptada.



SEXTO.- No procede expresa imposición de costas a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la LJCA.

Fallo

Estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Prat Ventura en nombre y representación de Dª Leocadia en los términos de los fundamentos cuarto y quinto.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0287 19 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01. 0287 19 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día cinco de octubre de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.