Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 274/2012 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000274/2012

NIG: 3501633320120000829

Materia: Actividad administrativa. Sanciones

Resolución:Sentencia 000395/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante 'COMUNIDAD DE AGUAS TENISCA' ARACELI COLINA NARANJO

Demandado CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, COMERCIO Y CONOCIMIENTO

Codemandado ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Emma Galcerán Solsona.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de noviembre de 2.016.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 274/12, en el que fueron partes: como demandante, la Comunidad de Aguas Tenisca, representada por la Procuradora Dña Araceli Colina Naranjo y defendida por la Letrada Dña María Concepción Pérez Ramos; y, como partes codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U, representada por la Procuradora Dña Tania Domínguez Limiñana y defendida por la Letrada Dña María José Mateo Saura; versando sobre industria (declaración de responsabilidad de empresa suministradora de energía eléctrica), siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Orden 641/2012, de 16 de octubre, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias que estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U, y, en consecuencia, anuló la resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, de 7 de abril de 2.011, que había estimado la reclamación de la Comunidad de Aguas Tenisca y declarado que la falta de calidad del suministro eléctrico, tras el cero eléctrico del 23 de septiembre de 2.009 en la Isla de La Palma, provocó el deterioro de las instalaciones eléctricas del Pozo El Salto propiedad de dicha comunidad y los daños reclamados, derivando a la vía civil la reclamación de daños, y, junto con ello, había acordado incoar a Endesa expediente sancionador por la posible comisión de infracción grave del artículo 61.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico .

SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Araceli Colina Naranjo, en nombre y representación de la Comunidad de Aguas Tenisca, y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía '(..) se dicte sentencia por la que, estimando este recurso, se reconozcan los derechos de mi representada, y se anule la resolución recurrida, confirmando lo previsto en la Resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias nº 651/2011, por la que se resolvió de forma positiva la reclamación presentada por la Comunidad de Aguas Tenisca (Expte VAT 09/2084)'.

TERCERO. Dado traslado para contestación, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el periodo probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

CUARTO. Conclusas las actuaciones, se señaló la deliberación, votación y fallo para el 18 de febrero del año en curso, si bien dada la licencia por enfermedad de la designada ponente sin que se hubiese iniciado la deliberación hizo necesaria la nueva designación de ponente y el nuevo señalamiento para el 30 de septiembre, demorándose dicho momento dado el volumen de trabajo pendiente en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden 641/2012, de 16 de octubre, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias que estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U, y, en consecuencia, anuló la resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, de 7 de abril de 2.011, que había estimado la reclamación de la Comunidad de Aguas Tenisca a los efectos de declarar que la falta de calidad del suministro eléctrico el 23 de septiembre de 2.009-fecha en la que tuvo lugar un cero eléctrico en la Isla de La Palma-- provocó el deterioro de las instalaciones eléctricas del Pozo El Salto propiedad de la comunidad recurrente y los daños reclamados, derivando a la vía civil la reclamación de daños, y, junto con ello, había acordado incoar a Endesa expediente sancionador por la posible comisión de infracción grave del artículo 61.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico .

Para la estimación del recurso de alzada se tuvo en cuenta el informe del Servicio de Instalaciones Energéticas incorporado en el curso del recurso de alzada en el que, corrigiendo la resolución que había puesto fin al procedimiento, se advertía la ausencia de documentación en el expediente que avale la relación causa-efecto entre la falta de calidad de la reposición del suministro derivada del cero eléctrico y los daños provocados en las instalaciones de la Comunidad de Aguas

En cuanto al recurso contencioso-administrativo se interpone por la Comunidad de Aguas Tenisca y parte de que si es posible dar por acreditada la mala calidad de la reposición del suministro tras el apagón de 23 de septiembre de 2.009 en cuanto determinante de la explosión y deflagración en la batería de condensadores de la instalación por una subida de tensión imputable a la compañía suministradora, y, por tanto, la relación causal entre el mal funcionamiento del suministro eléctrico y las pérdidas económicas sufridas por la comunidad de aguas a cuyo fin trae a colación: a) el informe técnico aportado por ella en el procedimiento administrativo; b) la ausencia de información por parte de Endesa sobre los datos de telemetría de la línea eléctrica que suministra la energía a las instalaciones del Pozo El Salto y la no aportación por esta del informe de incidencias, en cuanto datos decisivos para determinar lo realmente sucedido; c) el óptimo estado de mantenimiento, funcionamiento de los cuadros eléctrico, variadores de frecuencia y baterias de condensadores en las instalaciones del Pozo El Salto conforme a la certificación de la entidad Applus Nord Control S.L.U. emitida con anterioridad al cero eléctrico; d) la antigüedad del cuadro eléctrico que

databa de diciembre de 2.000; e) y la existencia de otras reclamaciones ( hasta veintiuna) en relación a la mala calidad del suministro como consecuencia del apagón y la reposición.

En cuanto a los concretos motivos de impugnación, que se articulan en la Fundamentación jurídica de la demanda, van unidos a esa acreditación del incumplimiento por parte de ENDESA de la normativa sobre calidad del suministro, a la vulneración del derecho de defensa e irregularidades invalidantes derivadas de la toma en consideración, con eficacia probatoria, en vía de recurso de alzada, de informes que no habían sido incorporados en el expediente con vulneración del artículo 112.1 de la LRJPAC, y a la vulneración de la doctrina de los propios actos en cuanto la Administración da una respuesta en alzada contradictoria con la que dio en la instancia en la que consideró acreditado que el 'caótico' proceso de reposición del suministro fue la causa del daño en las instalaciones poniendo de relieve esa relación causa efecto entre las fluctuaciones de tensión derivadas de la mala calidad en la reposición del suministro tras el cero eléctrico y los daños.

A dicho recurso se oponen las partes codemandadas con especial insistencia en la ausencia de responsabilidad de la distribuidora por los daños en las instalaciones en cuanto el cero eléctrico que se produjo en las instalaciones de generación, ajenas a la actividad de distribución, e imputable, en cualquier caso, a los responsables de la infraestructura de producción.

SEGUNDO. Así las cosas, esta Sala debe comenzar por reconocer la dificultad probatoria que tienen los usuarios del servicios para identificar la causa de los daños en sus instalaciones en un sector en el que el correcto ejercicio de las potestades administrativas de intervención obligan a la Administración a velar por la búsqueda de lo realmente sucedido, respetando los tiempos del procedimiento y no con el enorme retraso en la tramitación que se produjo en el caso.

Esa potestad de intervención aparece claramente explicitada en el artículo 99 del Real Decret6o 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de Instalaciones de Energía Eléctrica, que obliga a las Administraciones competentes a exigir la calidad del servicio inherente al suministro eléctrico, entendida calidad del servicio como continuidad del suministro, calidad del producto y calidad en la relación y atención del cliente.

Por eso, el artículo 105.8 del Real Decreto, tras advertir en el apdo 1º que el distribuidor es responsable del cumplimiento de los niveles de calidad individual definidos en los artículos anteriores, en relación con cada uno de los consumidores conectados a sus redes, añade en el apdo 8º que 'En caso de discrepancia entre el distribuidor y el consumidor, o, en su caso el comercializador, sobre el cumplimiento de la calidad individual, resolverá el órgano competente de la Administración Autonómica donde se ubique el suministro.

No se considerarán incumplimientos de calidad los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros, siempre que la empresa distribuidora lo demuestre ante la Administración competente. En cualquier caso, no se considerarán como casos de fuerza mayor los que resulten de la inadecuación de las instalaciones eléctricas al fin que han de servir, la falta de previsión en la explotación de las redes eléctricas o aquellos derivados del funcionamiento mismo de las empresas eléctricas. En caso de discrepancia, resolverá la Administración competente. Asimismo, no podrán ser alegados como causa de fuerza mayor los fenómenos atmosféricos que se consideren habituales o normales en cada zona geográfica, de acuerdo con los datos estadísticos de que se disponga'.

La lectura del precepto permite constatar el error de la resolución recurrida - la que dio respuesta estimatoria al recurso de alzada-y es que la carga de la prueba obligaba a la entidad distribuidora a acreditar la ausencia de relación entre los daños en las instalaciones del Pozo El Salto y los incumplimiento de calidad del suministro electrico, siendo la suministradora la obligada a justificar la fuerza mayor o acciones de tercero como determinantes de su ausencia de responsabilidad, pero sin que sea posible llevar la carga probatoria al usuario del servicio. Y es que el precepto transcrito excluye la responsabilidad de la distribuidora solo cuando los incumplimiento de calidad sean 'los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros', y ello ' siempre que la empresa distribuidora lo demuestre ante la Administración competente'.

TERCERO. En el caso, la Orden recurrida se basó en un informe técnico emitido por el Servicio de Instalaciones Eléctricas, emitido de forma absolutamente extemporánea en cuanto aprovecha un recurso de alzada, en el que se dice ' No se encuentra documentación en el expediente que avale la afirmación de que existe relación causa-efecto entre la falta de calidad del suministro y los daños provocados en las instalaciones (.)'.

Pero, además de la extemporaneidad de un informe que debió haberse omitido en el curso del procedimiento, tampoco podemos compartir los motivos por los que la Administración considera que es posible dar eficacia probatoria a dicho informe, tanto desde el punto de vista procedimental como desde el punto de vista de su contenido.

En lo que se refiere al plano procedimental, el artículo 112.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Literalmente dice:

'1.Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.

2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada.

Aunque es cierto que los informes no tiene carácter de documentos nuevos, lo que no es posible-en interpretación garantizadora del elemental derecho de defensa-es dar eficacia probatoria a un informe que pudo , y debió, emitirse en el procedimiento y se emite, sin justificación alguna, aprovechando el recurso de alzada que interpone Endesa Distribución.

Y desde el punto de vista de su contenido por cuanto el informe desconoce que era Endesa Distribución, que no hizo el mínimo esfuerzo en el curso del procedimiento, la obligada a acreditar la fuerza mayor o las acciones de terceros los determinantes del incumplimiento de la calidad del suministro, y lo que dice es que no se acreditó la relación causa-efecto entre la falta de calidad del suministro y los daños provocados en las instalaciones. Es decir, de hacer caso a informe la conclusión final seria la misma: de incumplimiento de la calidad del suministro al no haberse acreditado por la distribuidora, que es la obligada a la demostración ante el órgano competente, que hubiese sido por fuerza mayor o acciones de terceros.

Por lo demás, en el informe que la suministradora acompaña a la demanda no constituye aval alguno de la ausencia de responsabilidad pues lo que concluye dicho informe es plantear una serie de hipótesis posibles, aludiendo a que 'es probable' que el incendio no se haya iniciado precisamente en los condensadores, de forma que es la propia suministradora la que, frente al contundente y preciso informe de parte, plantea una hipótesis y no una certeza, y es ella la que se mantuvo ajena a la fase del procedimiento administrativo en la que renunció tácitamente a cualquier explicación y solo actuó en via de alzada.

Mas aún, la prueba practicada en el proceso avala las conclusiones de la parte demandante a cuyo fin, además del informe sobre antecedentes, causas (subida de tensión por la empresa suministradora) y cuantificación de daños y perjuicios ocasionados por el incendio y explotación de cuadros eléctricos en el Pozo 'El Salto' el 23 de septiembre de 2009, al que se acompaña reportaje fotográfico y Acta notarial de presencia en relación al alcance de los daños, hay que unir que las instalaciones del pozo 'El Salto' habían sido objeto de una auditoria energética los días 6,19 y 26 de mayo de 2.009, es decir, pocos meses antes del apagón o cero eléctrico, por parte de la compañía Applus Nord Control S.L.U., que presta servicios de inspección industrial y medioambiental y de asistencia técnica para todo tipo de industrias, en la que se concluye que 'Durante estas visitas, se comprobó mediante inspección visual y lectura de parámetros eléctricos mediante analizador de redes y pinzas multimétricas que el estado de mantenimiento y funcionamiento de cuadros eléctricos, variadores de frecuencia y baterias de condensadores era óptimo en la estación mencionada, no habiéndose observado ninguna anomalía ( documento cuatro de la demanda).

Y a ello hay que añadir que la entidad Endesa, pese a las profusas alegaciones y medios probatorios de la perjudicada, no hizo el mínimo esfuerzo probatorio en el procedimiento, limitándose a presentar un escrito en el que rechazaba su responsabilidad y a decir que había encargado un informe adicional, pero sin facilitar dato alguno de mediciones y variaciones de tensión (telemetria) entre los días 23 y 25 de septiembre de 2.009 en el sector que afecta a las instalaciones dañadas, así como cualquier otro informe, documento, etc en relación con el incidente que pudiera tener en su poder.

Lo cierto es que existen mas que serios indicios de que, al margen de la incidencia mediata del cero eléctrico, la causa inmediata del incendio y daños no fue otra que las caidas del sistema en el curso de la reposición del servicio con numerosas fluctuaciones transitorias de la tensión y frecuencia, lo que, a su vez, provocó el deterioro de los materiales de los condensadores instalados en el pozo 'El Salto' como determinante de los daños reclamados.

Pero es que, sin perjuicio de ello, y, como antes dijimos, bastaría que tales conclusiones fuesen serios indicios, y no certezas, pues era la distribuidora la obligada a acreditar fuerza mayor o acción de terceros como determinante de la mala calidad del servicio.

CUARTO. Tampoco podemos compartir la argumentación de la Administración sobre las razones que la llevaron a aceptar la incorporación del informe de parte en el que se dice que no se ha tenido en cuenta dicho informe sino solo el emitido por el Servicio de Instalaciones Energéticas que no se apoya en el primero sino que tiene un contenido propio (Fundamento Segundo en los últimos apartados), y es que la sola admisión de dicho informe supone que pudo ser examinado, valorado o pudo incidir en la convicción del órgano que dio respuesta al recurso de alzada, siendo lo decisivo que fue admitido e incorporado para dar razón a la parte que con ello se vulneró su derecho de defensa pues se trata de un informe que debió aportarse en el procedimiento y no en via de recurso.

Ahora bien, lo que no se produce en el caso es la vulneración del principio de los actos propios, ni existe falta de motivación alguna, y es que la posibilidad de modificar el alcance de una resolución es consustancial a los recursos administrativos, precisamente son para eso, y la motivación existe, aunque, como vimos, no la comparta esta Sala..

QUINTO. Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso contencioso-administrativo con el alcance solicitado en el suplico de la demanda, esto es, a los efectos de anular la resolución que dio respuesta al recurso de alzada y declarar conforme a derecho la dictada por la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias nº 651/2011, que resolvió la reclamación formulada por la Comunidad de Aguas Tenisca, con imposición a las partes codemandadas de las costas del proceso al haber sido desestimadas sus pretensiones ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Comunidad de Aguas Tenisca contra la Orden Departamental mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos a los efectos de entender desestimado en recurso de alzada contra la resolución de la Resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias nº 651/2011, por la que estimó la reclamación presentada por la Comunidad de Aguas Tenisca (Expte VAT 09/2084) que se declara ajustada a derecho.

Con imposición a las partes codemandadas de las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a las partes a continuación de su publicación, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.