Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 43/2018
Recurso nº 38/2015
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Catorce de Mayo de 2.018. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por Dª Eva , D. Juan Carlos , D. Jose Miguel y Dª Gema representados
por la Procuradora Sra. García de la Borbolla y defendidos por la Letrada Sra. Díaz Gamero contra sentencia
dictada el cinco de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº cinco de Sevilla .
Es apelante también la Diputación de Sevilla, representada y defendida por letrado de su Servicio Jurídico y Dª
Juana representada por la Procuradora Sra. García de la Borbolla y defendida por la Letrada Sra. Moscoso
del Prado Ucelay.
Ha sido parte apelada D. Apolonio y Dª Martina , representados y defendidos por el Letrado Sr. Pérez
Martín. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado ha dictado sentencia que ha sido apelada por las partes demandada y codemandada.



SEGUNDO.- De los escritos de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Catorce de Mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en su fallo estima en parte el recurso contra resolución del Ayuntamiento de Carmona de de cuatro de diciembre de 2014 por la que se acuerda proceder a NO declarar nulo y por tanto válido el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de junio de 2009 por el que se nombran funcionarios del ayuntamiento de Carmona a los aspirantes que superaron las pruebas selectivas convocadas para cubrir ocho plazas de Auxiliar Administrativo, integradas en la oferta de empleo público de 2006. La sentencia estima contraria a derecho la resolución impugnada y declara nulo el acuerdo de 19 de junio de 2009 referido más arriba y condena al ayuntamiento a realizar las correcciones correspondientes conforme a lo dispuesto en la propia sentencia. Y se desestiman el resto de pretensiones.



SEGUNDO.- La sentencia apelada se centra en la corrección del tercer ejercicio al que se sometieron los participantes en el proceso selectivo que concluyó con el nombramiento de los auxiliares, ahora apelantes, y en concreto, analiza el hecho de que se calificasen las dos partes de ese tercer ejercicio consistentes en dos aplicaciones de informática, la una Word, y la otra Excel. Las bases, estima la sentencia, no permitían esa valoración por separado. Además, se introdujo un factor de corrección no contemplado en las bases.

La base cuestionada, según la sentencia, dispone respecto al tercer ejercicio que 'consistirá en una prueba objetiva formada por supuestos de carácter práctico dirigido a apreciar la capacidad de los aspirantes para la composición, modificación y corrección de documentos escritos mediante la utilización de sistemas de tratamiento de textos, así como creación y manejo de bases de datos y tablas, en la herramienta informática Microsoft Office'. Desprende la sentencia de ahí que el tercer ejercicio no está compuesto por dos partes que deban calificarse ambas. La base VII solo establece que cada ejercicio se valora de 0 a 10 puntos y que para aprobar es preciso tener un cinco al menos. Con la aplicación estricta de las bases, sostiene la sentencia, ya había aspirantes que aprobaban el tercer ejercicio. En fin, el factor de corrección no estaba previsto en las bases.



TERCERO.- Los apelantes Eva y otros, impugnan la sentencia y destacan algunos antecedentes del caso que son ahora relevantes.

Así, destacan que en octubre de 2011 las dos personas que no resultaron aprobadas solicitaron revisión de oficio del acto administrativo en base al artículo 102 de la ley 30/1992 . Alegaban la nulidad de la aplicación del factor corrector en el tercer ejercicio y como consecuencia pedían la nulidad de los siete nombramientos efectuados. Ese recurso de revisión de actos firmes fue desestimado de manera presunta por el ayuntamiento.

Contra la misma se interpuso recurso judicial (autos 120/2012 seguidos ante el juzgado de lo Contencioso nº 12 de Sevilla). El juzgado ordena al ayuntamiento iniciar expediente de revisión de oficio. Iniciado dicho expediente, en el mismo el Consejo Consultivo informa en sentido contrario a la nulidad pretendida. Tras los correspondientes informes, el ayuntamiento dicta el acuerdo de 28 de noviembre de 2014, que es objeto de este recurso, y que ha sido declarado contrario a derecho por la sentencia aquí apelada.



CUARTO.- Estima esta apelante que la sentencia incurre en exceso de pronunciamiento al vulnerar el principio de discreccionalidad técnica del tribunal calificador. Además invoca la indefensión que se genera a terceros de buena fe.

El Ayuntamiento de Carmona también es apelante y en primer lugar opone también el principio de discreccionalidad técnica que ha invadido la sentencia. En todo caso, añade esta parte, el tribunal de calificación ha efectuado una correcta interpretación de las bases. En fin, al cabo de ocho años no se puede perjudicar terceros de buena fe, concluye también el ayuntamiento apelante con invocación del artículo 106 de la Ley 30/1992 .

En tercer lugar es apelante también Dª Juana y opone que la sentencia infringe el artículo 102 de la ley 30/1992 referido al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos.

Y, continúa esta apelante, no puede perderse de vista que la cuestión controvertida no es la conformidad a derecho del acuerdo del tribunal calificador de 19 de junio de 2009 -mediante el examen de cuestiones de legalidad ordinaria que debieron oponerse mediante los recursos ordinarios en tiempo y forma-.



QUINTO.- En efecto, entendemos, con esta apelante, que ahí reside la cuestión central del asunto que no ha sido correctamente apreciada por la sentencia de instancia.

Como señala esta apelante, la cuestión controvertida es si el acuerdo de terminación del procedimiento de revisión de oficio, de 28 de noviembre de 2014, es conforme o no a derecho. Y dado que el acuerdo de 2014 es, como decimos, sobre la revisión de oficio de un acto, lo único que cabía apreciar en esa resolución era la existencia de vicios de nulidad de pleno derecho que hubieran existido en aquél acuerdo de 2009 sometido a revisión.

Desde luego, lo que no cabe ahora es reabrir la vía ordinaria para analizar la sujeción a la legalidad ordinaria de aquél acuerdo de 2009, cuando se han sobrepasado con creces todos los plazos, y procedimientos, que hubieran permitido, eventualmente, la revocación de aquél acto.

Así pues, en la revisión de oficio, como decimos, lo único procedente es comprobar la concurrencia de alguna causa de nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 102 Ley 30/1992 . Así lo entiende el Tribunal Supremo.

Y concluimos, con esta apelante, que no cabe ahora valorar si el acuerdo de 2009 contenía cualquier vicio de legalidad ordinaria, sino solo los de nulidad de pleno derecho. La sentencia, al analizar aquél acuerdo como si estuviera revisando el acto en todas sus vertientes de ajuste a la legalidad -y no solo en cuanto a la nulidad de pleno derecho referida-, ha infringido el alcance del artículo 102 referido para estos procedimientos.

Y es que la STS de 17 de octubre de 2014 , invocada en la apelación, es muy expresiva sobre el carácter restrictivo del recurso de revisión: es un recurso de causas tasadas y no es alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos.



SEXTO.- Más recientemente el TS (S.5 abril de 2018) ha declarado igualmente: (...) Como declaramos en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2016, 'la Administración ha acudido al procedimiento de revisión de oficio, previsto en el citado artículo 102 de la Ley 30/1992 , que es el previsto legalmente para los casos en los que concurre una causa de nulidad plena, de las previstas en el artículo 62.1 de la expresada Ley , y cuyos plazos impugnatorios ya expiraron.

(...) Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

Acorde con tal objetivo, los límites a la revisión que establece el ya citado artículo 102 de la Ley 30/1992 , vienen impuestos por la equidad y buena fe.' Por tanto, aun salvada -conforme a lo antes expuesto- la cuestión de la legitimación, lo que no puede obviarse es la exigencia de que la recurrente acredite la concurrencia de una causa de nulidad radical que afecte a la Resolución de 2003, pues la posibilidad de impugnación ordinaria de ésta quedó cerrada en 2003, al permitir que alcanzara firmeza dicha Resolución.

Y a este respecto nada ha acreditado la recurrente, como bien apreció la Sala de instancia, lo que conduce directamente a rechazar los restantes motivos de casación, relativos al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, a la motivación de la desestimación, a la falta de valoración probatoria (subsidiario del anterior) y a las irregularidades en que habría incurrido la Resolución de 2003 respecto de las distancias exigibles para el emplazamiento de los depósitos de explosivos, pues mediante ellos se pretende ahora dotar de virtualidad a la impugnación tardía y extemporánea de unas supuestas irregularidades que, en su caso, deberían haberse hecho valer en 2003, planteamiento que debe ser rechazado por las razones expuestas.

En aplicación de la doctrina expuesta, es claro que en 2014 no puede acordarse por la administración la reparación de unos pretendidos defectos del acto dictado en 2009, si en ellos no concurre una causa de nulidad de pleno derecho. Y desde luego, la interpretación de las bases de un proceso selectivo, discutible pero fundada en derecho, motivada y razonable, no puede considerarse que constituya el vicio de nulidad de pleno derecho que a que se refiere el artículo 102 citado y cuyo tenor literal es claro 1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

Por su parte el 62.1 dispone: 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Por todo ello, al no encontrar acomodo el acto cuya revisión se pretendía en ninguno de los supuestos del artículo 62.1 al que se remite el 102, es claro que la resolución objeto del recurso no puede ser revocada.

La apelación debe ser estimada sin necesidad de analizar la eventual aplicación del artículo 106 de la ley 30/1992 ni de valorar si se ha respetado o no la discreccionalidad técnica del órgano de selección.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso, no se condena en las costas. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva , D. Juan Carlos , D. Jose Miguel y Dª Gema representados por la Procuradora Sra. García de la Borbolla y defendidos por la Letrada Sra. Díaz Gamero y por la Diputación de Sevilla, representada y defendida por letrado de su Servicio Jurídico y por Dª Juana representada por la Procuradora Sra. García de la Borbolla y defendida por la Letrada Sra.

Moscoso del Prado Ucelay contra sentencia dictada el cinco de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº cinco de Sevilla que revocamos.

Se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 28 de noviembre de 2014 del ayuntamiento de Carmona y que fue objeto del recurso.

No se condena en las costas del recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.