Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00395/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 206/2.018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Ourense
Apelada: Leocadia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 206/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra
el Auto de fecha 3 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de
Ourense en la Pieza de Medidas Cautelares número 92/28, dimanantes del Procedimiento Abreviado que
con el mismo número se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería, siendo parte apelada doña Leocadia ,
representada por el procurador don Marcial Puga Gómez (de oficio) y dirigida por la abogada doña Manuela
Fernández Cougil (de oficio).
Es Ponente la Ilma. Sr. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Suspender cautelarmente la resolución de 15 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español(expte. NUM000 ), hasta que se dicte sentencia firme en el proceso principal'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: El Abogado del Estado recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Ourense recaído en la pieza separada de medida cautelar número 92/2018, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 92/18, el cual acordó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegado de Gobierno en Ourense de 15 de enero de 2018, que impuso a Doña Leocadia , de nacionalidad colombiana, la sanción de expulsión del territorio español.

En el Auto impugnado se pretende justificar la adopción de esta medida en base a que la recurrente lleva residiendo continuadamente en España desde hace más de ocho años, se halla unida en matrimonio con un ciudadano español, llegó a concedérsele permiso de residencia de larga duración y no consta que en Colombia mantenga vínculos familiares.

Entiende el juzgador a quo que concurre la circunstancia del periculum in mora, a lo que añade que no se constata en el expediente administrativo riesgo de fuga inminente de la actora que pudiese impedir la ejecución efectiva de la sanción de expulsión si fuese finalmente confirmada en este proceso judicial (está localizada y con domicilio fijo), y sus responsabilidades penales se están solventando ante la jurisdicción penal.



SEGUNDO.- Tutela cautelar en materia de extranjería. Doctrina jurisprudencial: La tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

Y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en esa materia, con cita obligada del auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004: 'La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: 'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 - recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso- Administrativo 808/94-; El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ; y que es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y, que salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculo'.



TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa: Como resultado de la doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico se puede afirmar que si bien la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación en el extranjero destinatario de la misma, en todo caso este daño debe de modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado.

Partiendo de la fundamentación expuesta en el anterior fundamento de derecho, acudiremos a ponderar y valorar los intereses en conflicto en la presente pieza separada de medida cautelar, aunque no sin antes señalar, tal como hemos hecho en la sentencia de 3 de diciembre de 2017 (Recurso: 302/2017), que en este contexto, una valoración circunstanciada de todos los intereses en juego, exige ponderar no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país, sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen), que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

El análisis que corresponde hacer en sede cautelar, es el del periculum in mora, que en materia de extranjería la jurisprudencia lo anuda a la acreditación del arraigo del extranjero destinatario de la orden de expulsión, de manera que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, de modo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998, 4 y 9 de febrero, 9 y 23 de marzo, 28 de septiembre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999, 18 de julio de 2000, 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001, 14 de marzo de 2002, 17 de noviembre de 2004, 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006).

El Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2008 refleja como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

Apartándose de esta doctrina, el juzgador de instancia accedió a la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión objeto del recurso, empleando para ello unos criterios que esta Sala no comparte (residencia continuada en España desde hace más de 8 años, matrimonio con ciudadano español, titular en su día de un permiso de residencia de larga duración, no vínculos familiares en Colombia, y no riesgo de fuga), pues alguno de ellos no concurren, y de otros no se tiene constancia.

El juez de instancia en esta labor ponderativa restó importancia a los demás datos y circunstancias que de forma singularizada se recogen en el acuerdo de expulsión, los cuales no pueden pasar desapercibidos a la hora de tomar una decisión denegatoria de la medida cautelar, por muy lastimosa que pueda parecer la situación de la recurrente, extoxicómana, interna en un centro penitenciario, y a tratamiento por trastornos de conducta.

Entiende esta Sala que el juez a quo no ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes, pues, como antes se ha expuesto, en sede de medida cautelar en materia de extranjería lo que se debe de valorar, a efectos de comprobar si concurren o no perjuicios de difícil o imposible reparación, es el arraigo que tenga el extranjero en España, arraigo que debe de venir representado por estrechos vínculos económicos, laborales, sociales y familiares.

La Sra. Leocadia no ha acreditado intereses de esta naturaleza que justifiquen su permanencia en este país, pues por una parte, respecto de la residencia en España, el arraigo no se puede entender demostrado con el solo hecho de llevar residiendo en él durante más de ocho años, y al amparo de un permiso de residencia de familiar de comunitario. Estos datos no vienen acompañados de prueba indiciaria de una intensa vinculación de índole familiar, laboral, social o económica, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar.

Por otra parte, falta una vinculación de índole laboral, social o económica (Consultada la base datos laborales de TGSS no consta ninguna actividad laboral).

Tampoco se puede entender demostrada una vinculación familiar, pues habiendo sido titular de un permiso de residencia como familiar de comunitario, en base al matrimonio civil que contrajo en el año 2009 con un ciudadano español (ya fallecido), este permiso caducó el día 4 de septiembre de 2014, sin que haya sido objeto de renovación. Se dice en el recurso que en la actualidad mantiene relación con otro español, pendiente de contraer matrimonio, pero no ofrece más datos sobre este extremo.

Su situación actual es que está interna en el Centro penitenciario de Pereiro de Aguiar (Ourense), cumpliendo condenas en ejecutorias de juzgados de lo penal de Pontevedra (Condenas de 1 año, de 1 año y tres meses, y 2 años de prisión). Le constan numerosas detenciones por diferentes hechos constitutivos de infracción penal (malos tratos en el ámbito familiar, atentado agentes de la autoridad, usurpación, lesiones, robo con violencia en intimidación), lo cual demuestra una total ausencia de voluntad para acatar las normas y valores que deben regir una normal convivencia, y una falta de integración de la sociedad.

Por último, difícilmente se puede afirmar una ausencia de vínculos con su país de origen cuando en España no lleva más de 10 años.

En todo caso, y como ya se ha dicho, la mera permanencia en España desde más de ocho años no le hace tributaria del derecho a mantenerse, ni siquiera cautelarmente, en una situación ilegal como en la que se encuentra.

En consecuencia, no concurriendo los requisitos que se exigen para el éxito de la medida suspensión interesada, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del Auto impugnado.



CUARTO.- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictado el día 3 de mayo de 2018 en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento ordinario número 92/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, y en su lugar denegamos la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegado de Gobierno en Ourense de 15 de enero de 2018, que impuso a Doña Leocadia , de nacionalidad colombiana, la sanción de expulsión del territorio español.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0206/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.