Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 408/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 408/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 395/2020
Presidente:
Don Carlos Altarriba Cano
Magistrados
Don Rafael Pérez Nieto
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Don Antonio López Tomás,
En la ciudad de Valencia a diez de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 408/2018, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante en el procedimiento
ordinario registrado bajo el nº 634/2017. Ha sido parte apelante don Obdulio , representado por la Procuradora
doña Natalia del Moral Aznar y asistido por el Letrado don Francisco José Cruañes Vaño y parte apelada
el Ayuntamiento de Jávea, representado por el Procurador don Jorge Bonastre Hernández y asistido por el
Letrado don Álvaro Aleixandre Ortí, habiendo comparecido como apelado don Rafael , representado por el.
Procurador don Joaquín Francisco Funes Gracia y asistido por el letrado don José Ángel Sánchez Cantos. Ha
sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 27 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Alicante dictó sentencia núm. 293/2018 en el proceso núm. 634/2017, cuyo Fallo inadmite parcialmente y desestima en lo demás la demanda interpuesta por la parte actora.



SEGUNDO.- Por la representación de don Obdulio se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del Ayuntamiento como parte apelada, la cual se opuso a dicho recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Asimismo, mostró su oposición al mismo el codemandado don Rafael .



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 1 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Obdulio interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto 2017/1319, de fecha 28 de agosto de 2017, dictado por el Ayuntamiento de Jávea, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la desestimación por silencio de la acción pública por la que se solicitaba la adopción de las medidas de protección y restauración de la legalidad procedentes en derecho, en relación con las obras ejecutadas y desarrollo de actividad sin licencia del restaurante Llebeig, sito en dicha localidad.

La Sentencia de instancia inadmite parcialmente la demanda respecto de la petición de pronunciamientos declarativos por incurrir en desviación procesal y desestima, en lo demás, la demanda, al considerar que concurre prescripción respecto de las infracciones denunciadas, y, con referencia a la actividad sin licencia, rechaza la pretensión de la parte al indicar que se concedió licencia ambiental y el Ayuntamiento tiene el plazo de un mes para girar visita, y si ello no se produce, el interesado puede iniciar el ejercicio de la actividad, citando el artículo 61 de la Ley 6/2014, de prevención, calidad y control ambiental de actividades de la Comunidad Valenciana.

Así, declara la inadmisibilidad parcial por el siguiente razonamiento: Si nos atenemos a los escritos donde la parte recurrente formuló la acción pública ( página 36 del expediente administrativo) y al propio Recurso de Reposición ( página 42 del expediente administrativo) el ahora recurrente solicitó medidas concretas de clausura y desalojo de la actividad así como la demolición de las obras consideradas ilegales, pero ninguno de los anteriores pronunciamientos se pretenden en la demanda. Las pretensiones ejercitadas en la vía administrativa previa son sustituidas por pretensiones de pronunciamientos declarativos.

Procede, por tanto, acoger la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración; pronunciamiento que llevamos a la parte dispositiva de esta sentencia.

En el Fundamento Quinto y Sexto estudia las infracciones urbanísticas denunciadas y considera que: Por tanto, el plazo de prescripción aplicable a las infracciones objeto de recurso y el ejercicio de la acción administrativa para la restauración de la legalidad urbanística infringida es en ambos casos de 4 años, que deben ser computados desde la terminación de las obras, algo que se produjo el año 2003, tal y como se acredita en el expediente.

(...) La aplicación de todas estas reglas al caso que nos ocupa nos lleva a concluir que la prescripción de las infracciones denunciadas en la demanda se produjo a los 4 años de su Comisión de las mismas, esto es, en el año 2007. Y también caduco a los 4 años la acción para la restauración de la legalidad urbanística infringida. Es cierto que la LUV primero y la LOTUP 5/2014, después introdujeron la cláusula de no caducidad de la acción de restauración de la legalidad en el concreto caso del suelo protegido. Se trata de una norma perfectamente lógica en función del bien que se trata de proteger. Pero es una disposición que no puede aplicarse retroactivamente, dado que se trata de una norma más desfavorable que la contenida la legislación precedente. En otras palabras, no es posible aplicar al año 2003 ya que la retroactividad de una disposición sancionadora no favorable esta expresamente prohibida por el artículo 9 CE , y porque así lo establecía también el artículo 128 de la derogada Ley 30/1992 , precisión que ahora se contiene en el actual artículo 26.1 de la LRJSP 40/2015, que regula el principio de irretroactividad en los procedimientos sancionadores: 'Serán de aplicación las disposiciones sancionadas vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infracción administrativa'.

Por último, en lo que a la actividad se refiere, en el Fundamento Séptimo, tras la cita del artículo 61 de la Ley Autonómica 6/2014 concluye que: En consecuencia, una vez concedida la licencia ambiental, el Ayuntamiento disponer el plazo de un mes para efectuar la visita de comprobación; pero si ello no se produce, la norma deja claro que el interesado puede iniciar el ejercicio de la actividad. La parte actora no llega a probar que el titular de la actividad no aportado los certificados finales de la instalación; con lo que la denuncia carece de respaldo fáctico.



SEGUNDO.- El actor interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en instancia, que declara la inadmisibilidad parcial del recurso respecto de las peticiones de pronunciamientos declarativos, por desviación procesal y desestima la demanda interpuesta en todo lo demás, como acabamos de ver, sobre la base de los siguientes argumentos: i. La Sentencia genera indefensión al declarar incorrectamente la declaración de inadmisibilidad del recurso respecto de las pretensiones declarativas, al encontrar las mismas amparo en el artículo 31.2 LJCA; ii. Error en la Sentencia en cuanto a la apreciación del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas y de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad en suelo no urbanizable protegido; iii. Error en la Sentencia en cuanto la apreciación de existencia de licencia de funcionamiento; iv. Error en la Sentencia al señalar que la demanda tiene solo 7 pretensiones al dejar imprejuzgada una de ellas; v. Incongruencia omisiva al no manifestar nada en cuanto a la incompatibilidad urbanística de la actividad de bar-restaurante vi. Incongruencia omisiva al no manifestar nada en relación con la ilegalidad de la ocupación de mesas y sillas en suelo no urbanizable de especial protección.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Jávea se opone al recurso y alega que no concurre indefensión por la inadmisibilidad de las pretensiones declarativas, señalando que las pretensiones 1 y 2 son superfluas, y la 3, 4 y 5 no fueron planteadas en vía administrativa, incurriendo en desviación procesal. En lo que respecta al plazo de caducidad, considera que no cabe la aplicación retroactiva de la LOTUP, y como el expediente se incoó en el año 2003, la normativa aplicable era la vigente en aquel momento. Por último, en cuanto a la licencia de funcionamiento, el actor reconoce que el establecimiento posee licencia y en cuanto al certificado final de instalación, no se ha intentado probar que el codemandado no lo presentara.

Don Obdulio , por su parte, se opone asimismo al recurso de apelación alegando, en síntesis, que no hay indefensión por la declaración de inadmisibilidad, pues las pretensiones no encuentran amparo en el artículo 31.2 LJCA. Además, considera con referencia al plazo de prescripción de la infracción y de caducidad de la acción del restablecimiento de la legalidad, que el plazo es de cuatro años. A ello añade que no existe error en la sentencia en lo relativo a la apreciación de la existencia de licencia de funcionamiento y que tampoco existe incongruencia omisiva ni indefensión al no citar el número de pretensiones.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, procede clarificar los términos del debate, a la luz de los elementos fácticos que aparecen en el expediente administrativo: i. Como antecedentes próximos, hemos de acudir al documento 36 del expediente, que consiste en escrito presentado por el apelante ante el Ayuntamiento de Jávea en fecha 12 de diciembre de 2016 de ejercicio de la 'acción pública' (cuestión que luego se analizará con mayor detalle) y en el que tras exponer los antecedentes que considera pertinentes y que damos aquí por reproducidos, solicita la clausura de la actividad de almacén vinculado a la actividad del restaurante Llebeig, clausurar la actividad que viene desarrollándose en el edificio antiguo al no disponer de licencia de funcionamiento, no cumplir con la normativa ambiental y urbanística y por la ejecución de obras sin licencia; Ordenar el desalojo de la ocupación de sillas y mesas y ordenar la restauración de la legalidad consistente en la demolición de las obras ilegalizables en las dos parcelas catastrales que menciona. Junto con dicho escrito se aporta los escritos presentados con anterioridad por el mismo recurrente, así como un informe urbanístico de la misma fecha donde se indica que, con referencia a la Parcela 40, del Polígono 10, la construcción se encuentra ubicada dentro del Suelo No Urbanizable de Especial protección Ecológico-Paisajístico, sin perjuicio de que en base a la Resolución del Conseller de Obras Públicas de fecha 8 de marzo de 1991, debe aplicarse las condiciones del Suelo No Urbanizable Grado 1. Se señalan los usos permitidos.

ii. Como documento 40 consta informe técnico en el que girada visita de inspección en fecha 10 de febrero de 2017 relata que las obras en relación con el (exp) 13/2003 se encuentran terminadas y en el mismo estado que (el) anterior informe.

iii. Transcurrido el plazo sin haber resuelto la solicitud de fecha 12 de diciembre de 2016, el actor interpone recurso de reposición por escrito de fecha de entrada de 4 de agosto de 2017, reiterando las mismas pretensiones de su escrito originario.

iv. Como documento 44 consta informe según el cual no consta solicitud de ocupación de sillas y mesas, porque la parcela citada es de titularidad privada.

v. Como documento 48 consta Decreto de la Alcaldía, de fecha 28 de agosto de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición. En el mismo se hace referencia a los antecedentes fácticos remotos, en concreto, los expedientes por infracción urbanística 13 y 202/2003.

Analicemos dichos expedientes. En efecto, don Rafael solicita en fecha 16 de octubre de 2002, licencia para reforma de la cocina interior, cambiar el techo del almacén y en la parcela trasera, hacer bancalitos.

Como documento 6, consta requerimiento de documentación, consta un trámite de audiencia, sin que conste resolución del expediente de licencia.

Lo que aparece después es un informe dictado en el seno del expediente 202/2003 (documento 9) en el que se señala que la licencia fue denegada, según informe técnico y se propone la paralización de las obras, demolición de la obra ilegalizable y la incoación de expediente sancionador, sobre la base de los artículos 76 y 90 del Reglamento de Disciplina urbanística. Consta un informe de 5 de agosto de 2015, en el que se señala que el desmonte se encuentra en el mismo estado que en el anterior informe de 2 de diciembre de 2003.

Con respecto al expediente 13/2003, consta (documento 14) la resolución de incoación de expediente sancionador de fecha 5 de marzo de 2003, y tras diversos trámites consta propuesta de resolución de fecha 13 de septiembre de 2003 (documento 28) de imposición de sanción de 450€. Consta que la Consellería, Dirección General de Costas, solicita información sobre dicho expediente, ya que en fecha 3 de julio de 2006 se inició expediente sancionador por obras no autorizadas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

No consta el resultado final de dicho expediente incoado por la Dirección General de Costas, si bien esta cuestión se abordará más adelante.

En consecuencia, en el año 2003 se incoaron dos expedientes sancionadores que, según el informe jurídico (documento 45) se encuentran caducados por el transcurso del plazo sin resolución. Y se concluye que, atendiendo a la fecha de las obras (2003) habría prescrito, por aplicación del reglamento de Disciplina Urbanística vigente en ese momento, tanto la infracción urbanística, como la acción de la administración para el restablecimiento de la legalidad. Asimismo, se señala que hay que tener en cuenta el régimen urbanístico de las viviendas integrantes del denominado 'poblado de la Granadella', y cita el artículo 7.3.2.5 del PGOU de Jávea en el que se permiten obras de reforma y acondicionamiento de las edificaciones existentes

QUINTO.- Corresponde, a continuación, analizar las pretensiones de la parte actora ejercitadas en su demanda para examinar, después, los motivos de apelación. En la demanda, se alega que el codemandado don Rafael nunca llegó a obtener la licencia de funcionamiento que le autorizase a llevar a cabo actividad alguna. A continuación, hace referencia a la ilegalidad de las obras realizadas en la parcela y que la administración dejó caducar los expedientes incoados (los expedientes 13 y 202/2003 a los que antes se ha hecho referencia).

Relata que presentó 27 escritos denunciando tal situación hasta concluir con la resolución objeto de recurso.

En su fundamentación jurídica, hace referencia a la normativa de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana (LOTUP) relativa a la restauración de la legalidad ( artículos 231 y ss.), artículo 111 de la Ley Urbanística Valenciana y 238 LOTUP en cuanto al régimen aplicable a la cubierta metálica y, en relación con la actividad, hace referencia al artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

Por todo ello, termina solicitando se dicte sentencia anulando el acto recurrido y solicitando los siguientes pronunciamientos: vi. Declare que las obras que se citan son ilegalizables y que no ha prescrito la infracción urbanística; i. Se declare que la cubierta metálica sustituida es ilegal; ii. Se declare que el Ayuntamiento nunca llegó a conceder licencia de funcionamiento; iii. Se declare que el codemandado no dispone de licencia de apertura ni funcionamiento; iv. Se declare que el 'Bar Llebeig' carece de la licencia de funcionamiento; v. Se declare la ilegalidad de la ocupación con mesas y sillas en Suelo No Urbanizable de Protección Ecológico Paisajística vi. Se condene al Ayuntamiento a estar y pasar por dichas declaraciones y ordene la demolición de las obras y clausura de la actividad, vii. Todo ello con expresa condena en costas.



SEXTO.- Dicho lo cual, es el motivo de resolver los distintos motivos de apelación. El primero de ellos hace referencia a la existencia de indefensión por la incorrecta declaración de inadmisibilidad del recurso respecto de las pretensiones declarativas, pues, según el apelante, las mismas son legítimas al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.2 LJCA.

El apelante está ejercitando la acción pública que existe en materia urbanística en nuestro Ordenamiento jurídico. El precedente lo constituye el art. 235 de la antigua Ley de Suelo (Texto Refundido de 1976). También recogió esta acción pública el art. 304 del Real Decreto Legislativo 1/1992, declarado vigente por la sentencia del Tribunal Constitucional de marzo de 1997 y la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones. En la actualidad, se regula en el art. 4.f) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. En la legislación autonómica, la acción pública urbanística se recogió en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU) y en el art. 7 de la Ley 16/2005, 30 de diciembre (LUV) y actualmente en la LOTUP.

Ello significa que el actor no puede solicitar el reconocimiento de situaciones jurídicamente individualizadas, al amparo del artículo 31.2 LJCA, pues es necesario que invoque un derecho que considere infringido por el mismo acto o disposición que son objeto del recurso. Dicho lo cual, concurre desviación procesal cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones nuevas -no motivos- respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse en vía administrativa, estando vedado a los órganos jurisdiccionales hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto del procedimiento administrativo, al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa sobre la actuación administrativa. Es decir, cabe apreciar desviación procesal cuando se produce una mutación objetiva en el contenido del recurso contencioso con relación a lo pretendido en el procedimiento administrativo.

Si acudimos al escrito presentado por el actor (documento 36) se señala que: viii. Han sido ejecutadas obras ilegalizables y en dicho inmueble se vienen desarrollando usos incompatibles por lo que procede ordenar la demolición de dichas obras así como clausurar la actividad i. No consta que la actividad de bar disponga de licencia de funcionamiento, ni permiso de costas, por lo que procede su inmediata clausura ii. Se está llevando a cabo una actividad incompatible con el planeamiento, por la ocupación ilegal con mesas y sillas iii. Igualmente queda acreditado que tanto el edificio originario como la ampliación están emplazados dentro de la zona de protección de costas.

Se solicita, así, la clausura de la actividad, tanto la de almacén como la del edificio antiguo, por carecer de las correspondientes licencias, por lo que cabe concluir que las pretensiones contenidas en la demanda no debieron ser inadmitidas, pues son consecuencia ineludible de la pretensión principal (se solicita la clausura porque se carece de licencia). En efecto, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del vicio de desviación procesal, citándose aquí, por todas, la STC, Sala 2ª, nº 155/2012 , en la que dicho Tribunal declara que: 'en relación con el grado de vinculación entre las alegaciones formuladas en la vía administrativa y en el proceso contencioso-administrativo, este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, de la que resulta exponente la STC 180/2005, de 4 de julio , según la cual no resulta atendible, desde la óptica constitucional que nos es propia, la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA 1956 y art. 56.1 LJCA 1998 )'.

En este sentido, procede estimar la alegación de la parte, y dichas pretensiones se resolverán junto con los motivos de apelación.

SÉPTIMO.- Dicho lo cual, la cuestión principal consiste en determinar si se ha producido la prescripción para el ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística que le competen a la administración, ya que la condición de interesado la ostenta en cuanto que se admite la acción pública en los expedientes de restauración urbanística, pero no alcanza a los posibles procedimientos sancionadores pues no se reconoce en los mismos la acción popular ni otorga la condición de interesado el mero hecho de interponer denuncia, y ello por cuanto en materia sancionadora la Administración no ejerce potestades urbanísticas sino las potestades punitivas otorgadas por la ley y la condición de interesado vendrá determinada por el concepto de interés legítimo, que en el presente caso no se acredita.

La Sentencia fija el plazo de prescripción en cuatro años, por la aplicación de la ley del Suelo de 1976, sin que se pueda aplicar la cláusula prevista en el artículo 224.4 LUV, ni el artículo 236.5 LOTUP, considerando que la retroactividad de una disposición sancionadora no favorable está expresamente prohibida por el artículo 9 CE y porque así lo establecía el artículo 128 de la Ley 30/1992 ( artículo 26 de la Ley 40/2015) que regula el principio de irretroactividad en los procedimientos sancionadores.

Este planteamiento no puede ser compartido por la Sala. En efecto, hay que indicar que esta Sala en múltiples ocasiones ha tenido ocasión de señalar que la restauración de la legalidad no es una actividad sancionadora de la administración, ni está fundada en ningún ius punendi, ni tiene naturaleza represiva, ni implica un castigo; sino que tiene un fundamento reparador, que en última instancia, encuentra su origen en el Art. 45.3 de la Constitución . Muchas han sido las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en este sentido, alguna de ellas, han confirmado esta distinción, incluso en sentencias dictadas en interés de ley, como la del 24/07/2003.

Respecto a la prescripción de la acción para llevar a cabo el restablecimiento de la legalidad, como tenemos dicho en nuestra STSJCV núm. 474/2017, de 9 de junio, 'si entendiéramos que los hechos se habían producido antes de la entrada en vigor de la LUV (Ley 16/2005, de 30 de diciembre), la norma aplicable sería la LRAU (Ley 6/1994, de 15 de noviembre). Pero la LRAU no contiene norma alguna referente a la restauración de la legalidad, de manera que el legislador Valenciano remitió la regulación de esta actividad, según se expresa en la Disposición final, al Texto Estatal vigente, que en aquella época estaba integrado por el Texto Refundo de 1992, cuyo art. 255.1 establece que: ' los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el art. 242, que se realicen sin licencia u orden de ejecución, sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres quedaran sujetos al régimen jurídico de los art. 248 y 249, 'sin que tenga aplicación la limitación del plazo que establece dicho artículo'.

Es decir, si entendemos que es aplicable el Texto de 1992, como consecuencia de la decisión, perfectamente legítima del Legislador valenciano, (de acuerdo con la STC 61/97, de 21 de marzo), tampoco habría caducado o prescrito la potestad de la administración para reaccionar frente a la ilegalidad de la obra materializada por el actor.

Si por alguna circunstancia entendiéramos que tampoco resulta de aplicación el TR de 1992 y tuviéramos que aplicar el art 188 del TR de 1976, deberíamos llegar a la misma conclusión que en los casos anteriores, pues la interpretación y compleción del art. 188 de la misma, no podría hoy día hacerse al margen de lo que establece la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales, fauna y flora silvestre, de manera que, estos supuestos específicos de lugares LIC, en base a lo que previene el art. 6 de la Directiva citada, deben merecer, a los efectos del art. 188 mencionado, la misma protección que dispensa esa norma a las zonas verdes y los espacios libres'.

En el caso analizado, no se discute que las obras finalizaron en el año 2003, y tampoco se discute que la parcela donde se ejecutaron se encuentran dentro de Suelo No urbanizable de Especial protección Ecológica y paisajística, conforme a la Resolución del Conseller de Obras Públicas, urbanismo y Transporte de 8 de marzo de 1991, por lo que hay que acudir al artículo 7.3 del PGOU de Jávea, y respecto de las edificaciones del antiguo poblado de la Granadella, hay que estar al artículo 7.1.3 del referido PGOU. Que subsista un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística con relación a hechos detectados en 2003 y sin una caducidad declarada no debe tenerse como un obstáculo para el ejercicio de la no prescrita acción de restablecimiento de la legalidad vulnerada. En efecto, el Ayuntamiento debe declarar la caducidad del procedimiento y enseguida comenzar un nuevo procedimiento en el legítimo ejercicio de sus potestades.

Por lo que el motivo de apelación es acogido, y la administración, en el ejercicio de sus potestades, deberá tramitar el correspondiente procedimiento de restablecimiento de la legalidad, con audiencia y contradicción, y resolver sobre el mismo.

Ello no obstante, hay que tener en cuenta que esta esta Sala y Sección conoció del recurso de apelación nº 941/2011 respecto de la Sentencia dictada en la instancia que desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución de 16 de noviembre de 2007, del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de la Consellería de infraestructuras de la Generalitat Valenciana por el que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 27 de junio de 2007, dictada en el expediente sancionador, por la que se le impone al actor una sanción de 3,750 €, con la obligación de restituir a su estado anterior la construcción; que anulamos por ser contraria a derecho.

En dicha Sentencia, de 24 de julio de 2015, se señalaba, respecto de la cubrición de la terraza, lo siguiente: A raíz de todo lo anterior se desprende que no se ha producido el elemento objetivo del tipo sancionador, ya que el actor ha probado que, en el momento en que se le instruyo el procedimiento sancionador, no estaba cubriendo el patio, sino simplemente sustituyendo una previa cubierta metálica que ya existía, el aumento de volumen si es que se había producido, se materializó en el año 1992, sin que ninguna administración reaccionase, ni cuestionase entonces su existencia.

En consecuencia, por aplicación del principio de cosa juzgada, debe tenerse en cuenta dicha circunstancia.

Esta cuestión afecta a la solicitud de declaración de ilegalidad e incompatibilidad de reposición de la cubierta instada por el actor en el Suplico de la demanda.

OCTAVO.- Analicemos la cuestión de la licencia de funcionamiento. El actor alega que don Cosme no cuenta con ninguna licencia, puesto que la misma está a nombre de su hermano don Rafael , y que la Sentencia yerra gravemente en el Fundamento Séptimo, pues de existir dichos certificados, y de haberse solicitado visita de inspección, así constaría en el expediente y porque no corresponde a la parte actora aportar los certificados.

Si acudimos al expediente administrativo, consta licencia para la actividad de bar restaurante en Partida de la Granadella nº 2 de fecha 23 de julio de 1986. Asimismo, en el informe jurídico (documento 45) se hace referencia a un informe de 24 de julio de 2014, del Inspector de Actividades don Faustino , indicando que en el referido local existe una actividad de bar restaurante siendo el titular de la licencia don Rafael , estando al frente del negocio su hermano don Cosme . Se indica que el local en cuestión no se ajusta al proyecto de fecha de concesión de licencia del año 1986, a la que antes se ha hecho referencia, por lo que se puede apreciar que ha habido modificaciones sustanciales, tal y como se hace constar en el informe de Costas del año 2003.

Asimismo, consta informe del arquitecto técnico municipal de 28 de octubre de 2014 A tales hechos resulta de aplicación de la Ley 6/2014, de 25 de julio, de Prevención, Calidad Ambiental y Control ambiental de la Comunitat Valenciana, de modo que, en virtud de su art. 77, le corresponde al Ayuntamiento ejercer la competencia de inspección, prevención y control.

Por lo que igualmente hemos de acoger del motivo de impugnación y con esto estimamos parcialmente el presente recurso de apelación.

NOVENO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , no ha lugar a imponer costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Obdulio y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

2º.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo de don Obdulio , y declaramos nulo y contrario a Derecho el acuerdo impugnado del Ayuntamiento de Xàbia.

3º.- Ordenamos que el dicho Ayuntamiento concluya el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y que, una vez declarada su caducidad, disponga nuevo procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística sin que haya de considerarse prescrita la acción.

4º.- Ordenamos que dicho Ayuntamiento ejerza sus competencias en materia de licencias de actividad a fin de depurar las irregularidades detectadas en el informe de inspección 5º.- Sin costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.