Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 395/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 194/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0009684

Recurso de Apelación 194/2020

Recurrente: CONSORCIO REGIONAL DE TRANSPORTES PUBLICOS REGULARES DE MADRID COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Recurrido: LARREA S.L.

PROCURADOR D./Dña. SOLEDAD FERNANDEZ URIAS

SENTENCIA NÚM. 395/20

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Estévez Pendás

D. Ángel Novoa Fernández

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En Madrid, a veintinueve de Julio del año dos mil veinte.

Visto el recurso de apelación núm. 194/20 interpuesto por Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Madrid de fecha 20 de Junio de 2.019 que estima el recurso contencioso nº 191/18 respecto de Resolución del Director Gerente del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid sobre reintegro de cuantías correspondientes al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos; habiendo sido parte apelada 'LARREA, S.L.' representada por la Procuradora Dª. Soledad Fernández Urías.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que ha tenido lugar el día 29 de Julio de 2.020.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 20 de Junio de 2.019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Madrid que estima el recurso contencioso nº 191/18 de la mercantil 'Larrea, S.L.' en su condición de titular de la 'Concesión VCM-604 Madrid - Cercedilla - Hoyo de Manzanares', y anula la Resolución del Director Gerente del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid de 16/03/2.018 que acordó el reintegro de las cuantías percibidas por la recurrente como consecuencia de la anulación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos ('céntimo sanitario').

El Juzgador de instancia comparte los razonamientos que transcribe de una sentencia de otro Juzgado con relación a un supuesto sustancialmente idéntico afectante a la titular de otra concesión análoga, cuyo pronunciamiento se haya recurrido en apelación pendiente de resolución por esta misma Sección.

Los antecedentes relevantes de la cuestión litigiosa son los siguientes:

·La Ley 24/2.001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, creó en su artículo 9 un nuevo Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, con efectos a partir del día 01/01/2.002. Se trataba de un impuesto indirecto que recaía sobre el consumo de hidrocarburos, gravando las ventas minoristas de los mismos, y cuyos rendimientos quedaban afectados a la financiación de gastos de naturaleza sanitaria ('céntimo sanitario'). Este impuesto fue derogado con efectos desde el 01/01/2.013 por la Ley 2/2.012, de 29 de Junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.012.

·El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 17 de Febrero de 2.014 (Asunto C-82/2.012), declaró que el conocido como 'céntimo sanitario' era contrario a la Directiva 92/12/CEE relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, y como consecuencia las partes afectadas por dicho gravamen complementario en el precio de hidrocarburos -entre ellas las empresas titulares de concesiones de transportes públicos regulares- iniciaron procedimientos de devolución de lo abonado indebidamente y procedimientos de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador; y por su parte, el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid inició procedimientos de reintegro de las cantidades que abonaba a los titulares de las concesiones en la parte correspondiente al beneficio que obtenían por la recuperación del céntimo sanitario, sobre la base de que las concesionarias, que soportaron el pago del impuesto, tenían derecho a recuperar las cantidades abonadas por el mismo, y en el marco de tales procedimientos se dictaron las resoluciones del Consorcio como la anulada por la sentencia a que remite el presente recurso de apelación, en consonancia con numerosos pronunciamientos de otros Juzgados Contencioso-Administrativos de Madrid sobre resoluciones semejantes referidas a otras concesionarias.

·Tales pronunciamientos anulatorios se fundamentan esencialmente en que la actuación administrativa modifica el título concesional, que no permite una revisión retroactiva de la estructura de costes de la concesión, y que no concurre acreditadamente un enriquecimiento injusto de la concesionaria. Es de advertir que en algunas sentencias se salva 'el derecho de la Administración a iniciar un nuevo procedimiento en orden a interpretar o restablecer el equilibrio económico y/o el beneficio del concesionario'.

SEGUNDO.- La Sentencia de referencia es recurrida en apelación por la Comunidad de Madrid que solicita su revocación a efectos de la desestimación del recurso contencioso a que remite y la declaración de que la resolución administrativa impugnada es ajustada a Derecho.

Los argumentos del recurso de apelación se concentran en los siguientes términos:

(i)La relación entre el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid (CRTPRM) y la concesionaria se articula a través del título concesional que obra en los autos, del que se extrae: 1. El título concesional prevé (punto 3.1) que dado que la tarifa que abona el usuario del transporte no es suficiente para cubrir el coste del servicio que soporta la empresa, es necesario sustituir las tarifas del transporte público como único instrumento para conseguir el equilibrio económico por el concepto de ingresos de la concesión. 2. Dichos ingresos de la concesión son los que equilibran los costes del servicio al inicio de la misma permitiendo un razonable beneficio empresarial que se fija inicialmente en el 7,5%. Partiendo de los costes al inicio de la concesión, se determina una estructura en la que el peso de cada partida considerada, actualizada según los índices de revisión que el propio título concesional establece, servirá para determinar año a año la variación promedio de los costes y la consiguiente actualización de los citados ingresos por viajero y por kilómetro que sirven para calcular la liquidación de cada ejercicio (en función de si la liquidación correspondiente se realiza por viajero o por kilómetro).3. La estructura de costes operativos de inicio de la concesión que sirve a los efectos de la revisión de los precios de liquidación comprende, cómo se ha dicho, varias partidas, y entre ellas figura el coste de los carburantes (se tiene también en cuenta, como puede verse, el coste de personal, seguros, neumáticos, etc.). La revisión de los precios de liquidación (ingreso por viajero e ingreso por kilómetro) se lleva a cabo aplicando a dichos precios la variación promedio de la estructura de costes que resulta de la aplicación a cada una de las partidas del índice de revisión que le corresponde y que fija el propio título. 4. En lo que respecta a la partida de carburantes, la actualización se produce en la forma prevista en el título: se actualizará a partir de la variación del precio promedio anual de gasoil con respecto al año anterior publicado en los informes mensuales de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o del correspondiente organismo que lo sustituya. En la práctica, esto funciona de la forma que prevé el punto 3.4 del título: la liquidación de una cantidad mensual y finalmente, una vez al año, una liquidación anual, que se practica una vez calculada la variación promedio aplicable a los precios una vez conocidos todos los índices de revisión de las partidas de la estructura de costes.

(ii)De lo anterior ha de entenderse que lo que se hace básicamente es fijar qué peso tiene el carburante en la estructura de costes de la concesión, es decir, de todos los costes que soporta la empresa, qué parte de esos costes son costes de carburantes. Esto se fija al inicio de la concesión, y desde entonces lo que se hace es una mera actualización de dicha partida conforme lo previsto en el punto 3.3: 'Se actualizara a partir de la variación del precio promedio anual del gasoil con respecto al año anterior publicado en los informes mensuales de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o del correspondiente organismo que en su momento sustituya'. Quiere decir esto que es irrelevante cuánto carburante se consume o donde se realiza el repostaje.

(iii)El presupuesto que origina la resolución impugnada se encuentra en que durante los años 2.010, 2.011 y 2.012 a la empresa concesionaria se le han estado practicando liquidaciones que comprendían la parte correspondiente a la partida de carburantes, de acuerdo con la estructura de costes que se fija en el propio título concesional. En esta partida de carburantes, una parte de la cantidad abonada lo era por razón del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH). Esto es así porque al actualizar la partida conforme al precio promedio anual del gasoil, tal como ordena la referida cláusula 3.4 del título concesional, en dicho precio promedio estaba comprendido el importe del IVMDH. Una vez que el IVMDH se anula resulta obvio que ese precio promedio resulta inferior, al restar del mismo la parte que correspondía a dicho impuesto.

(iv)Tomando entonces ese precio promedio inferior se ha realizado la actualización de la partida de carburantes de los años 2.010, 2.011 y 2.012, dando como resultado una cantidad inferior. La diferencia entre la cantidad abonada en aquellas liquidaciones y la cantidad que resulta de la nueva actualización es la que se reclama en la resolución impugnada. Tal cantidad representa con total exactitud la cantidad que se abonó a la recurrente por razón del IVMDH. Y aunque en la instancia la recurrente ha discutido las cantidades, como se podrá apreciar de la prueba practicada a su instancia, especialmente la prueba pericial, lo cierto es que lo único que se ha criticado es el método de cálculo usado, el precio medio de la Dirección General de Hidrocarburos, cuando en realidad este método responde a lo previsto en la cláusula 3.3 del Título.

(v)El motivo de la reclamación que efectúa el CRTPRM a la concesionaria resulta claro: dado que la concesionaria ha podido recuperar las cantidades que abonó en su momento por razón de este impuesto, el CRTPRM también debe poder recuperar las cantidades que, por razón del mismo, abonó en su día a la concesionaria. Es fundamental no caer en el error de creer que lo que se pretende es que la concesionaria abone las cantidades que ella ha recuperado de la Agencia Tributaria. No tiene nada que ver. Dado que la liquidación nunca abonó por los litros de combustible consumidos, son cuestiones distintas las cantidades pagadas por la empresa al repostar y las cantidades pagadas por el CRTPRM al actualizar la partida de carburantes. Del mismo modo, es también irrelevante el hecho de si la concesionaria ha ejercido su acción para recuperar las cantidades abonadas por concepto del IVMDH, porque, como vemos, las liquidaciones no abonan el combustible efectivamente consumido; también porque las cantidades que se reclaman no se refieren a las cantidades recuperadas, es decir, no se reclama la cantidad que la Agencia Tributaria haya podido devolver a la concesionaria. Esta cantidad es, como se indicaba por la propia concesionaria, un ingreso privado suyo.

(vi)La mecánica del expediente parte de dos presupuestos simples, pero que hay que tener claros: que a la concesionaria se le han liquidado una serie de cantidades que incluían el concepto correspondiente a la partida de carburantes, y por ello, del IVMDH; y que la concesionaria ha podido recuperar todas las cantidades que en su momento pagó por este impuesto. Así, esta parte entiende que si se retienen las cantidades que se abonaron por cuenta del IVMDH y al mismo tiempo se recuperan los pagos realizados del mismo, la concesionaria se enriquece al mismo tiempo que el CRTPRM resulta empobrecido, ya que, habiendo también soportado el pago del impuesto a su manera, carece de toda acción para reclamarlo. Esta es el verdadero planteamiento de la cuestión, el cual, no tiene nada que ver con el que toma el Juzgado para dar respuesta a la controversia.

(vii)Venimos sosteniendo desde este Servicio Jurídico que es cierto que el título concesional no ampara expresamente el procedimiento que el CRTPRM ha llevado a cabo. De ahí que explicáramos que lo que sustenta la actuación es evitar el enriquecimiento injusto de la concesionaria. Efectivamente, lo que se ha hecho no es sino ejercer una acción que se basa en evitar el enriquecimiento injusto de la concesionaria. En este sentido, se ponía de manifiesto en la Resolución de inicio del procedimiento de reintegro 'la falta de solicitud de reintegro de tales cuantías supondría, en tal caso, que este Organismo permitiría un enriquecimiento indebido a los titulares de las concesiones de transporte por carretera de viajeros'. Y del mismo modo se expresa en la Resolución final, cuando se dice que 'el no reclamar ese reintegro por el CRTM supone indudablemente un enriquecimiento indebido del concesionario que percibió la compensación y reclamó, o pudo reclamar, en una correcta gestión empresarial, la devolución del impuesto soportado'.

TERCERO.- La mercantil 'Larrea, S.L.' insta la desestimación del recurso de apelación en orden a la confirmación de la Sentencia de instancia, planteando en síntesis los siguientes motivos de oposición:

1. Para el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid (CRTPRM) no se ha vulnerado el Título Concesional en los términos declarados por la Sentencia puesto que la recuperación no se ha fundamentado en el Título. Tal afirmación no se ajusta, sin embargo, a la actuación desarrollada por el Consorcio.

2.Pese a lo expuesto en la Resolución anulada por la Sentencia apelada, lo cierto es que la recuperación acordada no encuentra amparo en el Título Concesional. El artículo 3.3 del Título Concesional no justifica la revisión de los índices utilizados para la actualización de la estructura de costes de la concesión. En este sentido, acierta la Sentencia en calificar el método utilizado para el cálculo como 'inventado', toda vez que la actuación del CRTPRM no encuentra amparo en el Título Concesional y llega incluso a sustituir una actuación preceptiva del Ministerio de Industria. Porque eso, y no otra cosa es lo que ha hecho el CRTPRM: re-ejecutar o revisar las liquidaciones formuladas entonces, sin que el Título Concesional ampare dicha actuación. El artículo 3.3 establece, según hemos dicho, el criterio de actualización de los costes de la Concesión, mediante una serie de índices, que se aplican sobre los costes determinados inicialmente. Sin embargo, ni el indicado apartado ni el anexo del Título que recoge los costes amparan la revisión del precio del carburante realizada por el CRTPRM. En efecto, si bien el artículo 3.3 del Título está dirigido a realizar, con carácter anual, una actualización de la estructura de costes de la concesión, no permite la revisión de las actualizaciones o, más bien, un nuevo cálculo de los costes aprobados y una recuperación 'a pasado' de los importes satisfechos al concesionario. Así, no existe vinculación entre la estructura de costes e ingresos de la concesión y la recuperación acordada, por lo que el CRTPRM carecía de todo título jurídico para dictar la Resolución impugnada.

3.Esa es, precisamente, la conclusión principal de la Sentencia apelada de contrario: si el Título no ampara la recuperación y dicha recuperación se ampara en el Título, la actuación administrativa ha de ser revocada. En efecto, de la lectura y aplicación del artículo 3 no resulta argumento alguno que justifique la recuperación de una cantidad por la alteración (en este caso, desaparición) varios años después del IVMDH -ni mucho menos cuando nada se ha recuperado por los concesionarios-. Lo expuesto, determina que se ha vulnerado y modificado el Titulo Concesional.

4.No concurre ni ha sido acreditado enriquecimiento injusto alguno.Ha de recordarse que no cabe iniciar una reclamación contra el concesionario porque éste haya podido recuperar una cantidad (presupuesto inicial del CRTRPM) y luego decir que el hecho de que se haya recuperado o no, incluso reclamado o no, cantidad alguna, carece de relevancia. Resulta así la incoherencia, incluso contradicción, de dicha posición: si el enriquecimiento injusto se produciría (y esto lo dice el propio letrado) porque se recuperan los pagos del impuesto, nunca, bajo ningún concepto, puede ser irrelevante que se haya recuperado cantidad alguna -o no- por la parte concesionaria. Además, el enriquecimiento injusto exige la acreditación de determinados requisitos, lo que no se ha hecho por el CRTRPM. Y no se ha hecho por cuanto, como hemos visto, ni siquiera se contemplaba por la propia Administración demandada el enriquecimiento injusto como título bastante para la recuperación acordada. Si su reclamación se basa en el supuesto enriquecimiento indebido por parte de las concesionarias por el hecho de haber recibido determinadas cantidades de la Agencia Tributaria pero, al mismo tiempo, se reclama a todas ellas sin saber sí, en efecto, han recibido o no cantidad alguna, quiere decir que están reclamando indiscriminadamente, no tanto por el supuesto enriquecimiento, sino por el simple hecho de que se haya dictado la STJUE de 27 de Febrero de 2.014. Nada que ver con el hecho de que se haya producido o no un supuesto enriquecimiento de las concesionarias, porque mete en el mismo saco a concesionarias que han recibido devoluciones de la Agencia Tributaria y a otras que no.

5.Una hipotética estimación del recurso de apelación exigiría que la Sala examinara los demás motivos de nulidad de la Resolución impugnada expuestos en la demanda:

-que la Resolución impugnada supone, en realidad, una modificación del Título Concesional sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno Derecho, ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2.015, por lo que la misma ha de ser anulada (fundamento de derecho segundo de la demanda);

-que la Resolución impugnada ha de ser revocada por vulneración del principio que prohíbe en nuestro ordenamiento el enriquecimiento injusto; aI contrario, la Resolución impugnada determina el enriquecimiento injusto del CRTRPM (fundamento de derecho tercero de la demanda);

-que la Resolución impugnada ha de ser igualmente revocada por cuanto el CRTRPM carece de competencia para sustituir al Ministerio competente en la fijación del precio del carburante; además, y en todo caso, el cálculo realizado por el Consorcio carece de justificación, rigor científico, motivación y es arbitrario (fundamento de derecho cuarto de la demanda);

-que la Resolución impugnada ha de ser anulada por incurrir en una deficiente motivación y arbitrariedad (fundamento de derecho quinto de la demanda);

-y que la Resolución impugnada ha de ser anulada por incurrir en un claro supuesto de desviación de poder (fundamento de derecho sexto de la demanda).

CUARTO.- Dados los planteamientos de las partes procesales, son varias las cuestiones a resolver sobre la base de lo resuelto por el Juzgador de instancia en la Sentencia a que remite el recurso de apelación que nos ocupa:

1ª) Si la Resolución del Consorcio Regional de Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid, acordando el reintegro por la concesionaria de las cuantías percibidas correspondientes al anulado Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos ('céntimo sanitario'), ha supuesto o no una modificación del título de la concesión de referencia, partiendo de que éste no ampara la revisión 'extraordinaria' que hace el CRTPRM. Es el argumento principal de la concesionaria y de la sentencia apelada en sintonía con el criterio de otros Juzgados.

2ª) Si ha existido o no enriquecimiento injusto de la concesionaria y si éste ha de ser debidamente probado: la concesionaria habría obtenido un doble beneficio derivado de la recuperación del céntimo sanitario que pagó en su día y de los precios mayores que cobró del Consorcio porque el coste del carburante se consideró con céntimo sanitario incluido, y este doble beneficio no tendría por qué ser de idéntica cuantía en ambos conceptos, lo que llevaría a considerar que no se trata de una cuestión de prueba.

3ª) Si en el caso de aceptar la existencia de enriquecimiento injusto, que forma parte de los principios generales del derecho aplicables en el campo del derecho administrativo, tal figura permite realizar la revisión 'extraordinaria' que ha efectuado el Consorcio.

En definitiva, se trata de discernir si debe imperar la justicia formal (el título concesional no preveía esta revisión y por tanto el Consorcio se ha excedido en sus facultades, debiendo anularse su resolución impugnada con confirmación de la sentencia de instancia) frente a la justicia material (la concesionaria ha obtenido un doble beneficio y el Consorcio ha experimentado un paralelo perjuicio aunque pudiera ser de diferente cuantía, que debe repararse, siendo razonable la forma utilizada por la Administración porque es un recálculo de precios según la fórmula contemplada en el título concesional para las revisiones ordinarias, anuales, de precios, lo que llevaría a la estimación de la apelación planteada por la Comunidad de Madrid).

La respuesta a la controversia debe tomar en consideración que si la concesionaria, de tener abierta la posibilidad cierta en derecho de recuperar, por las vías que se dirán, las cantidades indebidamente satisfechas (por ella y compensadas por el Consorcio, el cual sin la acción de la concesionaria no puede directamente reclamar) del importe del céntimo sanitario, no lo hace, y en caso de hacerlo no demuestra ahora frente a la actual reclamación del Consorcio que su acción de recuperación ha fracasado por causas sobrevenidas de índole formal o de cualquier otra naturaleza, no puede ni debe quedar amparada por su inacción, y derivar de ella un enriquecimiento injusto por el correlativo empobrecimiento del Consorcio.

Ha de destacarse que por parte del Letrado de la Comunidad de Madrid se ha venido a reconocer que resolución de la problemática que se discute no viene amparada en un sentido estricto por el título concesional, en contra de lo que se sostiene en la Sentencia apelada, que se fundamenta esencialmente en que la actuación administrativa modifica el título concesional, que no permite una revisión retroactiva de la estructura de costes de la concesión, y que no concurre acreditadamente un enriquecimiento injusto de la concesionaria.

Aun admitiendo la hipotética alteración unilateral de las condiciones del contrato concesional con efectos retroactivos, sin embargo ha de tomarse en consideración que el título de la concesión no habría podido prever un supuesto como el que nos ocupa, que escapa a cualquier margen de racionalidad a la hora de iniciarse la concesión. Y en este sentido ha de interpretarse la aparición 'a posteriori' de una nueva figura fiscal, su compensación a la concesionaria por la otra parte contratante para mantener el equilibrio buscado desde un inicio en el contrato, y su ulterior supresión por una decisión supranacional obligatoria y vinculante llevada posteriormente al derecho interno, pero que generó en definitiva unos efectos y consecuencias para las partes de distinta suerte, de las que ahora la que resultó perjudicada pretende corregir ante la posibilidad cierta de que la otra, de no hacerlo, resultaría favorecida a costa de un paralelo perjuicio afectante a la Administración.

No puede dejarse a un lado, y no se discute, que como consecuencia de la anulación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (motivada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de Febrero de 2.014 en el Asunto C-82/2.012), la devolución del impuesto a quienes lo han soportado tiene dos vías: 1) La solicitud de ingresos indebidos ante la Agencia Tributaria en orden a la devolución a quiénes hubieran soportado el Impuesto de todas las cantidades no prescritas. 2) La indemnización por responsabilidad patrimonial del estado legislador, según el criterio establecido por parte del Tribunal Supremo apreciando la concurrencia de tal responsabilidad por existir, a la vista de las circunstancias, una violación suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario. Sirva de ejemplo la STS de 18 de Febrero de 2.016 (Recurso 12/2.015). Resulta así que quiénes han soportado el pago del Impuesto durante su vigencia -como es el caso de la concesionaria- tienen derecho a la devolución de todas las cantidades abonadas.

Ha de reconocerse que el Título Concesional (previsto en el punto 3.3, y que determina un mecanismo de compensación a practicar mediante liquidaciones anuales en la partida de carburantes, de acuerdo con la estructura de costes que en el propio título se contemplan y fijan, y que en el tema que nos ocupa se circunscribe al IVMDH), aunque no lo prevea, no puede nunca llegar a desdibujar una realidad, que no es otra que, en efecto, el titular de la concesión en los periodos que nos ocupan ha sido compensado, y lo ha sido en base al título concesional, por un gasto que en realidad no ha existido y que por ende no altera la rentabilidad de beneficios inicialmente buscada.

QUINTO.- Si el gasto compensado a través del título concesional, y que, como consecuencia de éste, en realidad no ha existido, -y ello es indiscutible-, es aquí donde además de producirse un enriquecimiento injusto para el concesionario, y consiguiente empobrecimiento del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid que lo abonó, se estaría vulnerando un principio general del derecho que no es otro que el de la buena fe contractual, previsto en el artículo 1258 del Código Civil, a cuyo tenor 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2.015 resume la doctrina del enriquecimiento injusto y de la buena fe: 'En el caso enjuiciado por esta última sentencia, la Sala entiende que es necesario 'acudir a la justicia económica, que impide enriquecimientos injustificados con evidente lesión patrimonial del sujeto que resulta perjudicado, y si bien esta Sala de Casación Civil tiene declarado que una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, su aplicación ha de llevarse a cabo en supuestos concretos, (...) y la restitución que su apreciación conlleva, constituye postulado de justicia efectiva y tutela corresponsal, sucediendo que en este supuesto la justa causa se tornó injusta por los aconteceres sucedidos y que han quedado estudiados, ajenos a la voluntad del recurrente'. Como dice la Sentencia de 14 de diciembre de 1994 'para la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( Sentencias de 23 y 31 marzo 1992 y 30 septiembre 1993, entre otras), y, por otro lado, la existencia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrá dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, no basta, por sí sola, para dar vida a la figura del enriquecimiento sin causa, si no concurren todos los requisitos que condicionan su existencia...'.

Ello podría proyectarse sobre el contexto vivido por el contrato que nos ocupa, en el que la concesionaria ha sido plenamente conforme con la compensación del gasto durante los periodos impositivos a que remitió el Impuesto sobre las Ventas Minorista de Determinados Hidrocarburos, luego anulado, y siendo plenamente consciente de que las cantidades que a modo de liquidaciones anuales se realizaban, en lo que aquí interesa, por el impuesto en cuestión, el céntimo sanitario, no tenía otra finalidad que la contemplada en el contrato de concesión y que se reducía a equilibrar los ingresos con el pago de ese gasto impositivo surgido 'ex novo', evitando que repercutiese negativamente en el beneficio empresarial inicialmente contemplado.

Por ello, sino se prestase ahora la concesionaria a solventar ese desequilibrio, haría del mismo un plus favorable a sus solos intereses al no proceder a la reclamación que le correspondía en orden a la recuperación de los abonos impositivos efectuados, para lo que cuenta con todos los medios puestos en marcha tanto por la Administración Tributaria como inclusive por la vía indemnizatoria a raíz de pronunciamientos judiciales favorables. Lo mismo ocurriría de haberla ya ejercido si no se procede a su reintegro al Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid, porque ello, en definitiva, supondría que habiendo recuperado la concesionaria, o pudiendo recuperar, los importes del impuesto, que coinciden con los abonados por la Administración a la concesionaria para compensar los ingresos y facilitarle la rentabilidad empresarial de la concesión, las cuantías resultantes producirían un enriquecimiento de la concesionaria.

No se olvide que una interpretación con arreglo a la buena fe ha de llevar a una presunción por parte del Consorcio de que la empresa concesionaria, pudiendo hacerlo, ha recuperado los importes impositivos abonados en lo que al céntimo sanitario se refiere, presunción esta que le es fácil de destruir a la concesionaria aportando frente al Consorcio la oportuna información fiscal que acredite, en su caso, el estado, éxito o fracaso de su reclamación, que solo en el caso de haber fracasado impediría el éxito de la acción de reintegro ejercida por el Consorcio.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, Sentencia de 14 de Enero de 2.014, ha proclamado sobre el principio de buena fe contractual y relación negocial compleja, artículo 1258 del Código Civil, su extensión a la base del negocio y a la instrumentación negocial derivada de la diversidad e independencia causal, sin que se pueda limitar la aplicación del principio de buena fe al contexto contractual comprometido, de manera que debe proyectarse sobre cada uno de los extremos que diseñaron el curso de la relación negocial proyectada en su conjunto.

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 15 de Abril de 2002, sobre enriquecimiento injusto, inclusión en el ámbito de los principios generales del derecho, y aplicación en el Derecho Administrativo, declara: 'Los principios generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico español, en general ( arts. 1.1 y 1.4 CC ) y muy especialmente del ordenamiento jurídico administrativo, al que frecuentemente se le ha calificado de 'principal', por la importancia y trascendencia que en él tienen tales principios. El Derecho administrativo es en gran medida desde sus comienzos, y lo sigue siendo en la actualidad, decantación de principios generales del Derecho efectuada por la jurisprudencia. El propio artículo 103.1 CE que declara el pleno sometimiento no sólo a la Ley sino al Derecho, constitucionaliza la idea básica de que la legalidad a la que está sujeta la Administración es comprensiva de principios generales que desempeñan una función supletoria e informadora del ordenamiento jurídico, al que también han de ajustar su conducta los particulares. El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS Sala 3ª 30 Abr . y 12 Sep. 2001 , ad exemplum, admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supra concepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los casos en que es la Administración, eventual o supuestamente empobrecida, la que exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado, como aquí ocurre'.

SEXTO.- Se ha planteado que podía haber sido el propio Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid el que, en lugar de la concesionaria, hubiera reclamado al Estado la devolución de los importes impositivos del 'céntimo sanitario' abonados por la concesionaria.

Sobre el ejercicio de tal acción, en el campo tributario y en la problemática que nos ocupa, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 18 de Julio de 2.018 (recurso 4428/17), en su fundamento de derecho cuarto, dice: 'Sobre el enriquecimiento injusto. Presupuesto lo anterior, es obvio que los razonamientos expuestos coinciden con la tesis que sostiene el abogado del Estado y la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León pues, como se sigue de la doctrina jurisprudencial ya mencionada y que ahora reiteramos, el único legitimado para recibir o cobrar la devolución es la persona o entidad que soportó la repercusión, no el repercutidor que, insistimos, se ha liberado de la carga tributaria derivada del hecho imponible al trasladarla al consumidor final merced a la repercusión. Si ello es así, resulta innecesario abordar la incidencia en el supuesto analizado de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues la misma solo entraría en juego en el caso de que entendiéramos que el sujeto pasivo-repercutidor tiene derecho a solicitar y obtener la devolución cuando, como en el presente caso, no lo ha interesado el repercutido. Y, obviamente, resulta improcedente plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial mencionada por la parte recurrente si, como se ha dicho, el supuesto enriquecimiento sin causa ha carecido por completo de relevancia en la decisión que hemos adoptado. En cualquier caso, y como en el debate se ha suscitado la aplicación al supuesto de hecho de tal principio, resulta forzoso realizar algunas precisiones, necesarias, además, porque en el recurso de casación del Abogado del Estado se alude al enriquecimiento sin causa, porque también se hace referencia al mismo en algunas de nuestras sentencias anteriormente citadas y porque la resolución de la Sala de instancia aquí recurrida se pronuncia sobre la cuestión y declara que de acceder a la devolución del impuesto al repercutidor se produciría un enriquecimiento injusto, al percibir un ingreso que no ha pagado, sin que nadie le haya conferido la facultad de gestionar la devolución al consumidor final'.

Pues bien, Como quiera que el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid no era el sujeto pasivo del Impuesto sobre las Ventas Minosristas de Determinados Hidrocarburos, y su relación lo era con la empresa concesionaria, que sí lo era, habrá de ser la que debe reclamar al Estado la devolución impositiva, y no el Consorcio.

Por todo lo expuesto y razonado el recurso de apelación de la Comunidad de Madrid debe ser estimado, sin mayores consideraciones, rechazándose la supuesta modificación del Título Concesional sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello, y apreciándose la vulneración del principio que prohíbe en nuestro ordenamiento el enriquecimiento injusto.

Con relación a la posible incidencia de una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y/o del beneficio del concesionario que debiera ser restablecida por la Administración, cabe a traer a colación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.013 (recurso de casación 2882/2012), que llega a la conclusión de que la retribución pactada en un contrato de concesión entre la Administración pública contratante y el contratista no puede modificarse, ni al alza ni a la baja, como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de gravamen propio del IVA, no siendo necesario restablecer el equilibrio económico del contrato, pues este no se ha roto, desde el momento en que la Administración no queda obligada a pagar más de aquello a lo que se había comprometido, incluido el IVA, criterios que devienen perfectamente extrapolables al caso a que remite la apelación que ahora nos ocupa, en el que se discute si determinadas modificaciones de cargas impositivas pueden incidir en el equilibrio económico-financiero de la concesión de referencia.

Finalmente, conviene apuntar, a efectos de la congruencia de la presente sentencia, los siguientes matices:

1. Sobre el concepto y cuantía reclamada por la Administración. No son sino las cantidades devueltas a la empresa concesionaria por parte de la Agencia Tributaria. No se trata, pues, de que el Consorcio Regional de Transportes Regulares de Madrid esté fijando, con invasión de competencias, los precios del carburante, sino que parte de una causa previa que lo ampara, en la partida de carburantes, merced a una actualización de precios a través del título concesional 'a partir de la variación del precio promedio anual de gasoil con respecto al año anterior publicado en los informes mensuales de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o del correspondiente organismo que lo sustituya', y que se articula dentro de un procedimiento administrativo con todas las garantías, de reintegro de cantidades, plenamente motivado, en el que reclama el importe global del céntimo sanitario en los periodos impositivos de referencia 'recuperados o que puede recuperar de la Hacienda pública' la concesionaria, siendo cuestión diferente la legitima discrepancia del resultado .

2. Existencia de indicios razonables de desviación de poder y arbitrariedad, y como tales a modo de ejemplo se citan los cambios de criterio en cuanto a la relevancia o no de que se hubiera recuperado cantidad alguna, la modificación de facto del contrato, la alteración de los criterios relativos al título jurídico, el ejercicio de competencias no atribuidas, la arbitrariedad en la actuación, entre otros. El artículo 70.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Lo que se califica como indicios de una desviación de poder, y en orden a su prueba, no sirven a este Tribunal para formar una convicción de la existencia de tal vicio, sino que han de entenderse como razonamientos e instrumentos jurídicos, enmarcados en una concepción material del derecho, que dentro de un procedimiento administrativo, a la postre, han dado lugar a la satisfacción de un interés legítimo y cierto de la Administración.

En definitiva, procede revocar la sentencia apelada en orden a la desestimación del recurso contencioso a que remite y la consiguiente confirmación de la resolución administrativa impugnada.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias teniendo en cuenta la novedad de la cuestión planteada ( art. 139.1, segundo párrafo, y 2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de la Comunidad de Madrid, revocando íntegramente la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, y con DESESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO a que remite, confirmamos la impugnada Resolución del Director Gerente del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid de 16 de Marzo de 2.018 sobre reintegro por la concesionaria 'Larrea, S.L.' de las cuantías correspondientes al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos ('céntimo sanitario'), sin imposición de costas procesales en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0194-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0194-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.