Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 38/2014 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: H

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000038/2014

NIG: 3501633320140000160

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000396/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Juan Pablo GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Victor Manuel GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Candelaria GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Celestina GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Anibal GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Diana GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Baltasar GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Bienvenido GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Cayetano GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Conrado GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Florencia GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Guillerma GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Juana GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandante Luisa GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandado CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA(Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de noviembre de 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000038/2014, interpuesto por D. /Dña. Juan Pablo , Victor Manuel , Candelaria , Celestina , Anibal , Diana , Baltasar , Bienvenido , Cayetano , Conrado , Florencia , Guillerma , Juana y Luisa

representados por el Procurador de los Tribunales D. GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA, GERARDO PEREZ ALMEIDA y GERARDO PEREZ ALMEIDA y dirigidos por la Abogada Dña. MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ, MARIA LUZ SINTES DIAZ y MARIA LUZ SINTES DIAZ contra CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, habiendo comparecido, en su representación y defensa SERV. JURÍDICO CAC LP, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la Orden de fecha 24 de Enero de 2.014, de la Consejería de Obras Públicas, que declaró la nulidad parcial y en lo referente a la descripción de la superficie de la fina NUM000 del parcelario expropiatorio, de la Resolución de fecha 5 de Junio de 1995, por la que fue aprobado el Modificado nº2 de la obra con clave O3- GC-109, Ampliación a seis carriles y acondicionamiento de enlaces en la carretera GC-1, tramo Las Palmas de Gran Canaria- Aeropuerto de Gran Canaria, en el sentido de que la superficie que debe figurar no es la de 7559,49 m2 sino la de 1505 m2.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso- administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia,

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia,

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Siendo ponente la Ilma.Sra. Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la Orden de fecha 24 de Enero de 2.014, de la Consejería de Obras Públicas, que declaró la nulidad parcial y en lo referente a la descripción de la superficie de la fina NUM000 del parcelario expropiatorio, de la Resolución de fecha 5 de Junio de 1995, por la que fue aprobado el Modificado nº2 de la obra con clave O3- GC-109, Ampliación a seis carriles y acondicionamiento de enlaces en la carretera GC-1, tramo Las Palmas de Gran Canaria- Aeropuerto de Gran Canaria, en el sentido de que la superficie que debe figurar no es la de 7559,49 m2, sino la de 1505 m2.

SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se anule el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho, alegando en apoyo de su pretensión , dicho sea en síntesis, la no concurrencia de las causas del art. 62.1-c y f) de la LRJ- PAC , la claúsula de equidad y buena fe del art.106 de dicha Ley , la falta de justificación y motivación de la determinación de los 1.505 metros cuadrados , así como la alegación de que la superficie correcta es la de 3.679 metros cuadrados, habiendo aportado informe pericial con la demanda.

TERCERO.- En orden a resolver el recurso, debe ponerse de relieve que, en el caso de autos, en la fundamentación de la Orden recurrida, dictada con base en lo dispuesto en el art.102-1 de la LRJ-PAC , puesto en relación con el art. 62-1-f ) y c) de la citada Ley , se tuvo en cuenta el Dictámen pericial de fecha 25 de Marzo de 2.013, por el que se concluyó que la cabida expropiada de la finca de referencia es de 1.505 metros cuadrados , la cual consta como prueba pericial judicial, en las actuaciones del P.O. 267/2.011 , seguidas en esta misma Sección Segunda, y en las que intervinieron como parte actora la misma parte que en el presente recurso es parte actora, y como demandada, la misma Consejería de Obras Públicas, además de la Comisión de Valoraciones Canarias, también como demandada, habiendo tenido presente en su fundamentación, la referida Orden recurrida, asimismo, el Informe de la Dirección General de Infraestructura Viaria de 9 de Mayo de 2.013, coincidente con esta pericial judicial, y el Informe de la Jefatura de la Unidad de Valoraciones de la Consejería de 2 de Octubre de 2.013, avalando los anteriores informes y confirmando que la superficie expropiada es de 1.505 metros cuadrados.

Dicha prueba pericial judicial, solicitada por la parte actora, asimismo actora en el presente procedimiento, tuvo por objeto, la determinación de la cabida de la finca expropiada, entendiéndose por tal, la superficie expropiada, y la no expropiada, perteneciente a la finca matriz, que es la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha sufrito dos expedientes de expropiación forzosa, a saber, el expdte. NUM003 , iniciado en el año 1982, y el expediente de expropiación forzosa NUM004 , como consecuencia de la obra Clave P-03-GC-109, habiendo sido denominada finca nº NUM005 la superficie a expropiar en el del año 1982, y finca nº NUM000 , renumerada como finca nº NUM006 , la denominación de la superficie a expropiar en el segundo de los dos expedientes mencionados.

Quedó debidamente probado en el presente procedimiento, que la explicación de lo sucedido se encuentra en el hecho de que, al trasladar la información del proyecto técnico de construcción, al expediente de expropiación forzosa, se decidió cambiar la numeración asignada en el primero, al objeto de seguir con el orden correlativo que se mantenía en el Servicio para los expedientes de expropiación forzosa correspondientes a esta carretera, renumerando la finca nº NUM000 como finca nº NUM006 , sin tener en cuenta, por no haberse contemplado en la redacción del proyecto modificado, que la NUM000 corresponde en parte con la finca nº NUM005 , del Proyecto inicial titulado Terminación de las obras de desdoblamiento de calzada (...), aprobado por Resolución de 30 de enero de 1979, y que ya había sido expropiado, finca nº NUM005 de 8.302 m2 correspondiente a la obra 1-GC-230-11 M (1982), que ya habia sido expropiada en un anterior expediente y pagado su justiprecio precisamente a la aqui parte demandante, por lo que, al realizar tal cambio de numeración se padeció el error de no tener en cuenta que una parte de la finca nº NUM006 ya había sido expropiada, y no era necesario ni procedente expropiarla en su totalidad, sino sólo en una parte, y así resulta de los documentos que más adelante se reseñarán.

CUARTO.- Sentado lo precedente, en el presente proceso quedó debidamente probado que la Orden recurrida corrigió ese error detectado, antes aludido, de una forma acertada, pues existe un solapamiento de carácter sólo parcial, de las fincas NUM005 y NUM006 , y doblemente parcial, en sentido de que determina la existencia de tres terrenos, declaraciones que se realizan exclusivamente a efectos de resolver esta litis, a saber, uno primero en el que ambas se solapan, o coinciden en su ubicación topográfica, en la realidad física, un segundo terreno, incluido en la nº NUM005 y que no forma parte de la nº NUM006 , y un tercer terreno, incluido o que forma parte de la nº NUM006 y que no está incluido en la nº NUM005 , siendo este último precisamente esa superficie de 1.505 m2, incluida en la presente obra P-03-GC-109, al igual que lo está el primer trozo, es decir, el de coincidencia plena o solapamiento total de ambas, o superficie común de ambas, el cual, es decir, este último, ya había sido expropiado en el anterior expediente del año 1982, y pagado el justiprecio precisamente a la aquí parte actora del presente PO. 38/2014, en tanto en cuanto correspondió a una parte, pero no al todo, esta finca nº NUM005 , del total expropiado en el anterior proyecto, 1-GC-230.11, distinto del posterior proyecto de la obra a que se refiere la superficie ocupada e incluida en la obra presente, que es la obra P-03-GC-109.

Asimismo quedó acreditado que la superficie común entre la NUM005 y la NUM006 asciende a 5640 m2, y que la superficie de la NUM006 que no está incluida en la nº NUM005 asciende a 1505 m2 y que están ocupadas, ambas, e incluidas en la obra actual P-03-GC-109, pero con la diferencia de que la llamada superficie común entre ambas, ya fue expropiada en el anterior expediente, y, en cambio, la otra superficie de 1505 m2, no.

Esta última cifra, por lo tanto, es correcta, conforme a los documentos que más adelante se relacionarán, y no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario, habiendo resultado la cifra de 1505 m2 de un cálculo realizado de modo objetivo, técnicamente riguroso, y sólidamente fundado, habiéndose elaborado los planos debidamente referenciados, sin necesidad de otras mediciones adicionales toda vez que el objeto fue el definido anteriormenente, y no la determinación de los linderos con la especifica descripción por cada uno de los puntos cardinales de una concreta finca, de modo que el estudio y consiguiente cálculo efectuado, son plenamente adecuados o idóneos, de forma técnicamente rigurosa, a lo que constituyó su objeto.

Dicho resultado, por otra parte, no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, y en este sentido, debe destacarse que el cálculo contenido en la demanda carece de justificación a los efectos pretendidos. Partiendo de la cifra indicada en el propio informe pericial de parte, aportado con la demanda, 2555 m2, a continuación la actora no lo acepta, pues agrega a ella la cifra de 1124 m2, diferencia según la actora entre los 11.981 m2 realmente acupados según la misma, (9.426 más 2.555), y los 8.302 m2 expropiados en 1982, resultando así 3.679 m2 como superficie de la finca nº NUM006 según la parte demandante.

En primer término, se observa una duplicidad en el cálculo, respecto de la cifra de 2.555 m2 con signo positivo en ambos casos, carente de judtificación, así como una contradicción interna al aplicar dos cifras distintas, una con signo positivo y otra con signo negativo, por el mismo concepto o partida, elegido libremente por la actora, a saber, superficie expropiada en 1982, carente asimismo de justificación.

En segundo término, en orden a calcular la superficie ocupada e incluida en la obra P-03-GC-109, y que no ha sido todavía expropiada, es correcto utilizar como minuendo el primer concepto, superficie ocupada e incluida en total, y como sustraendo, la ocupada e incluida en dicha obra P-03-GC-109 que ya fue expropiada con anterioridad en un anterior expediente expropiatorio.

En concrteto, en cuanto al minuendo, no es correcto sumar los 9.426 m2 expropiados en 1982 según el perito de la actora y los 2.555 m2 'pendientes de expropiar' según el perito de la actora, ya que dicha pericial de parte no dictaminó acerca de de la superficie ocupada e incluida en la obra -109,, ni, por ende, acerca de la parte de esta última ya expropiada en 1982, y la parte de la misma no expropiada, toda vez que, lo que se estudió, partiendo de unos títulos, documentos del Registro de la Propiedad y otros, fueron los linderos de la propiedad en dicha zona de la parte actora con referencia a un plano parcelario de 1973 y a unos títulos de 1978 y 1999, expresando con base en lo anterior, las superficies expropiadas en 1982 y en el actual expediente, según el parecer de dicho perito, arrojando la diferencia de estas dos, respecto del total, una cifra, que ese perito llama 'resto a expropiar', pero que no responde en realidad a tal denominación debido al método utilizado, todo ello por lo ya expuesto en el Fundamento Tercero y Cuarto de esta sentencia, estudiados de modo conjunto.

Nadie niega en este pleito que en el año 1973, la parte actora pudiera haber tenido varias propiedades en la zona, colindantes entre sí, pero ello, en sí mismo considerado, es ajeno al objeto de la presente litis, por lo antes argumentado.

En consecuencia, es erróneo el minuendo utilizado, incluso sin la duplicidad mencionada, e igualmente erróneo, por ende, con tal duplicidad, pues no refleja la superficie ocupada e incluida en la obra presente, objeto de estos autoa, y tampoco es correcto utilizar como superficie expropiada en 1982, la cifra de 8.302 m2, al margen todo ello de la contradicción interna que ya supone utilizar dos cifras distintas para un mismo concepto según el tenor literal de éste, pues 8.302 m2 es la superficie total de la finca nº NUM005 , y ésta sólo con carácter parcial, y no total, como antes se explicó, está afectada por la obra P-03-GC- 109.

LLegados a este punto, debe consignarse que la correccción de la superficie de 1.505 m2, resulta debidamente probada mediante los planos visados por el Colegio Oficial de Ingenieros en Topografía, de la finca nº NUM005 , de la finca nº NUM006 , de las Líneas de expropiación de los proyectos y obras NUM003 y NUM004 , de las Superficies generadas por las líneas de expropiación, de las Superficies restantes no expropiadas, y de la diferencia en la definición de los linderos en ambos proyectos mencionados, elaborados por la Ingeniera Dª Rosana , puestos en relación con el contenido de los expedientes, en especial, con los planos parcelarios del proyecto modificado con la clave NUM003 , planos Planta de Expropiaciones del proyacto de construcción-P-03-GC-109-1 y Planta de Expropiaciones- Abril-1996-número 17, con la consiguiente desestimación del alegato relativo a una supuesta falta de justificacióno motivación de la determinación de los 1.505 m2, por lo argumentado en los Fundamentos Tercero y Cuarto en su totalidad.

QUINTO.- Así las cosas, en el caso de autos quedó acreditada la concurrencia de las causas de nulidad previstas en el art.62- 1-f ) y c) de la LRJ-PAC , tal como se motivó en la resolución impugnada, pudiendo destacarse de forma resumida a este respecto, que si no fuese declarada la nulidad del acto, el expropiado adquiriría facultades o derechos careciendo del requisito esencial para ello que es ser propietario del objeto de la expropiación, condición de la que carece en el presente caso, porque ya fue expropiado e indemnizado en virtud del expediente expropiatorio anterior, y la anterior referencia a los 'derechos' incluye el de cobrar el justiprecio.

Asimismo concurre la causa del art. 62-1-c) ya que la resolución objeto de la revisión de oficio, en cuanto a la superficie de la finca nº NUM006 (antes NUM000 ), sería de contenido imposible en el sentido de imposibilidad juridica originaria, consistente en la imposibilidad de expropiar por segunda vez terrenos que ya habían sido objeto de expropiación y pago, en virtud de un expediente expropiatorio anterior, y que, por tanto, ya habían dejado de ser propiedad privada de un particular, quien no es propietario, por lo que no concurre el requisito legal exigido por el art. 1 de la LEF ., formando parte aquéllos, en consecuencia, de suelo de dominio público, y, por ende, no susceptible juridicamente de expropiación.

Por otra parte, debe tomarse en consideración que el art.102-1 LRJ-PAC establece que las Administraciones públicas, en cualquier momento, (...) declararán de aficio la nulidad de los actos administrativos (::), por lo que no es establece plazo en dicho precepto, procediend desestimar la alegación relativa al art. 106 de dicha ley , al no ser aplicable en el sentido interesado por la parte,, más bien al contrario, pues, si no se ejercitase la revisión de oficio, existiría la posibilidad de un enriquecimiento injusto de la parte recurrente respecto de la Administración, consistente en cobrar dos veces, es decir, conectado al cobro de una segunda cantidad en concepto de justiprecio, después de haber cobrado ya por la misma superficie una cantidad en concepto del justiprecio en un anterior expediente, y en virtud de cuya anterior expropiación, como se indicó, el particular ya dejó de ser el propietario de la superficie,y por lo tanto, no concurre el requisito de ser propietario como exige el art.1 de la LEF , remitiéndonos a lo antes consignado.

SEXTO.- De lo anteriormente argumentado se deduce la procedencia de desestimar el recurso interpuesto, declarando la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 68 , 70 , y 72 de la LJCA , arts. 62-1 , 102 y siguientes, 106 de la LRJ-PAC , art. 1 y concordantes de la LEF .

SEPTIMO.- Procede imponer las costas procesales a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art.139-1 de la LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de D. Juan Pablo y otros, contra la Orden de fecha 24 de enero de 2014, identificada en el Antecedente de Hecho Primero, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Notifíquese con indicación de que, de conformidad con los arts. 86 y ss de la LJCA , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sal sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará el escrito ante esta Sala en el plazo de treinta dias, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del art.89-2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de 2016.