Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1188/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0006367

Recurso de Apelación 1188/2016

RECURSO DE APELACIÓN 1188/2016

SENTENCIA NÚMERO 396/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 1188/2016, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (MADRID), representada por la Procurador Sra. Girón Arjonilla y por URBANIZACIÓN EL COTO, S.A., representada por la Procurador Sra. de Zulueta Luchsinger, contra la Sentencia dictada el 28 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 23/2012. Han sido partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial y DÑA. Ascension , representada por la Procurador Sra. Juliá Corujo.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de la parte demandante y codemandada (comunidad de propietarios) en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por las partes apeladas, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de mayo de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por uno de los aquí apelantes contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 4 de febrero de 2009 acordando iniciar obras en ejecución sustitutoria en ejecución de sentencia, consistentes en desmontaje de ascensores, demolición de zaguán, rampa y portón de acceso a garaje y demolición de cubierta y nueva construcción adecuada a licencia, en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid.

La comunidad de propietarios del inmueble antes referido interpone recurso de apelación, impugnando la sentencia con base en los siguientes motivos: 1º.- Nulidad del procedimiento administrativo por incumplimiento de las garantías para el administrado, al desconocer los propietarios de las viviendas, por no serles notificadas, ni la orden de demolición en ejecución de sentencia ni la orden de ejecución sustitutoria en ejecución de sentencia, hasta el emplazamiento efectuado por el juzgador a quo en el acto de la vista celebrada el 27 de mayo de 2015 , incumpliéndose así el art. 93 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . 2º.- Incongruencia omisiva de la sentencia respecto al allanamiento parcial del Ayuntamiento de Madrid al acordar, en resolución estimatoria parcial del recurso de reposición interpuesto contra el acto recurrido, dejar sin efecto la demolición en ejecución sustitutoria en relación con la viga de atado perimetral del inmueble. 3º.- Incongruencia de la sentencia por extralimitación objetiva de la orden de ejecución sustitutoria, que incluye las obras de demolición del zaguán, rampa y portón de acceso al sótano, que no fueron objeto de la orden de demolición. 4º.- Improcedente ejecución sustitutoria de demolición de los ascensores cuando la propia sentencia reconoce que ha existido una legalización 'ex post facto' de los mismos por silencio administrativo. 5º.- Imposibilidad de ejecución material del acto recurrido en aplicación del art. 62.1.c) de la Ley 30/1992 , por tener por objeto un contenido imposible, acreditado por los informes periciales aportados a los autos y ratificados parcialmente por el informe técnico municipal en relación con la viga de atado perimetral. 6º.- Ha existido un acto posterior municipal (resolución de 3 de agosto de 2012 en expediente de orden de ejecución nº 101/2011/05671) que hace improcedente la ejecución sustitutoria, en cuanto acuerda la legalización y conservación de ciertos elementos del inmueble, entre ellos la cubierta. 7º.- Prescripción y caducidad de la acción para los propietarios individuales y 8º.- Reconocimiento de la condición de tercero de buena fe de los propietarios del inmueble, debiendose interrumpirse todos los actos municipales de ejecución en tanto no se presten las garantías suficientes a que se refiere el art. 108.3 de la reciente Ley Orgánica del Poder Judicial 7/2015 de 21 de julio.

La otra parte apelante (demandante en primera instancia) aduce como principal motivo de impugnación el alegado por la otra parte apelante como primer motivo de su apelación, a saber, la nulidad del acto por falta de notificación a los propietarios de las viviendas, causándoseles indefensión. Ya para el caso de no estimarse este motivo, se alegan los siguientes: 1º.- Improcedencia de la ejecución sustitutoria por motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende, a saber, que el Ayuntamiento ha dejado sin efecto al acto en relación con la demolición de la viga de atado perimetral y legalización ex post de las obras de los ascensores. 2º.- Extralimitación objetiva de la orden de ejecución sustitutoria al incluirse el zaguán, rampa y portón de acceso al garaje, que no fueron objeto de la orden de demolición. 3º.- Improcedencia de la ejecución sustitutoria en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición. Y 4º.- Improcedente condena en costas por existir dudas de hecho y de derecho, que se evidencian al estimarse parcialmente el recurso de reposición.

El Ayuntamiento de Madrid, parte apelada, se opone a los recursos de apelación deducidos de adverso aduciendo que no se ha vulnerado el art. 62 de la Ley 30/1992 porque constan en las actuaciones comunicaciones efectuadas de los actos en cuestión por los servicios técnicos al presidente de la comunidad de propietarios. Añade que no existe incongruencia en relación con la supuesta legalización ex post facto de los ascensores, pues éstos, según informe de 3 de marzo de 2009, no están ubicados en el espacio autorizado en la licencia de obras. Además, que no existe extralimitación objetiva alguna, remitiéndose a estos efectos al contenido de la sentencia apelada. Que los principios de menor demolición y proporcionalidad ya han quedado salvaguardados al hallarnos ante la ejecución subsidiaria de una orden de demolición revisada jurisdiccionalmente. Asimismo se indica que le juzgador a quo no incurrió en incongruencia omisiva en relación con la cuestión de dejar sin efecto la demolición de la viga, pues lo hace constar en la sentencia, que la supuesta imposibilidad material de ejecución no puede predicarse de un acto administrativo sino de una sentencia, siendo además una cuestión planteada ex novo en vía jurisdiccional. Finalmente que el plazo de prescripción a aplicar es el de 15 años del art. 1964 CC , que los supuestos perjuicios a terceros de buena fe deben ser asumidos por la constructora que ha cometido una infracción urbanística pública y notoria y que las obras de conservación ordenadas por el Ayuntamiento son compatibles con lo actuado en este procedimiento.

La otra parte apelada formula oposición a los recursos de apelación y realiza una serie de alegaciones en consonancia con las de las partes apelantes, afirmando en su suplico que'no es posible a esta parte formular una oposición al recurso de apelación planteado por considerar razonables sus postulados y alegaciones'.

SEGUNDO.-Antes de resolver los recursos de apelación que nos ocupan, conviene poner de manifiesto que el acto administrativo impugnado por el que se ordena le ejecución sustitutoria de la demolición de las obras referidas en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, se dictó en ejecución de sentencia, pues la orden de demolición de la que todo trae causa, dictada el 2 de febrero de 2001 y confirmada en reposición el 18 de febrero de 2002, fue objeto de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil aquí apelante y resuelto en sentencia de 31 de Marzo de 2.003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 en el procedimiento Ordinario número 52/2.002, frente a la que se interpuso recurso de apelación nº 259/2003, resuelto por esta Sección en sentencia desestimatoria de 8 de febrero de 2005 .

Lo que es fundamental en la resolución que aquí se adopte, pues pese a que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 declaró la nulidad del incidente de ejecución forzosa de la sentencia por ser desestimatoria, que es lo que ha dado lugar a que se haya tramitado este proceso judicial, lo cierto es que el título legitimador de la actuación administrativa impugnada no es ya la mera ejecución forzosa de sus actos administrativos en atención a lo establecido en el art. 93 y siguientes de la Ley 30/1992 , sino la sentencia firme. Así se ha afirmado por el TS en sentencia de 19 de julio de 2011, rec. nº 5546/2007 , indicando que'cuando una sentencia confirma plenamente la validez de un acto administrativo, hace suyo lo resuelto por éste y, en consecuencia, es ajustado a derecho pedir en ejecución de sentencia que se cumpla lo acordado en vía administrativa'.

Es, por tanto, dicha sentencia el título ejecutivo y ya no el propio acto administrativo, al haber sido confirmado en su validez por sentencia judicial. Así se ha sostenido igualmente por el TC en la sentencia 160/1991 : 'En el presente caso no estamos, por tanto, ante una actividad de la Administración de ejecución forzosa de sus propios actos amparada en el privilegio de la denominada autotutela administrativa, sino ante la ejecución de resoluciones judiciales firmes que autorizaron a la Administración a desalojar y derribar las viviendas expropiadas conforme a Derecho. Se trata, pues, de ejecución de Sentencias -y no de actos administrativos-, que en principio corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso ( art. 103 L.J.C.A .), debiendo interpretar esta competencia, tal y como hemos declarado, no como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir lo decidido por la Sentencia ( STC 67/1984 ).

Por su parte la STC 92/2013 , haciendo suyos los razonamientos jurídicos de sentencias precedentes como las antes citadas, afirma que'De lo anterior se deduce que en el sistema constitucional que deriva de los arts. 117.3 y 118 CE , corresponde a los Juzgados y Tribunales, con carácter exclusivo, la función de ejecutar lo juzgado 'en todo tipo de procesos', esto es, también en los procesos contencioso-administrativos, rompiéndose así con situaciones precedentes en las que la Administración retenía la potestad de ejecución. De este modo, mientras que, cuando de la ejecución de un acto administrativo se trata, la Administración ejercita potestades propias de autotutela administrativa que le permiten llevar a efecto sus propias determinaciones, cuando se encuentra dando cumplimiento a una resolución judicial, su actuación se justifica en la obligación de cumplir las Sentencias y demás resoluciones judiciales ( art. 118 CE ), así como en el auxilio, debido y jurídicamente ordenado, a los órganos judiciales para el ejercicio de su potestad exclusiva de hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 CE ).'.

Y no cabe duda alguna que siendo el título ejecutivo la sentencia firme y no el acto administrativo en sí mismo considerado, la competencia objetiva viene impuesta por el art. 103.1 LJCA , según el cual'corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia'.

TERCERO.-Una vez realizada la anterior consideración, relevante a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante, hemos de anticipar que el interpuesto por la comunidad de propietarios debe ser desestimado.

Dicha comunidad, como no podía ser de otra forma, se personó en el proceso en primera instancia tras acordarse por Auto de 4 de diciembre de 2015 (folio 895 de los autos) su personación como parte codemandada en aplicación del art. 21.1.b) LJCA , dado que dicha parte no impugnó el acto. Ahora bien, pese a ostentar formalmente dicha condición jurídico-procesal, sus alegaciones y pedimentos, tanto en la instancia como en la apelación, coinciden con las de la parte recurrente-apelante, lo que en el seno de este proceso es inadmisible procesalmente, pues en su condición de parte codemandada no puede pretender válidamente sino la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente. Ahora bien, como quiera que la comunidad de propietarios considera que se ha vulnerado su derecho de defensa porque no fue oída por la Administración y como quiera también que la validez y conformidad a Derecho del procedimiento administrativo que culminó con la orden de demolición fue objeto de revisión jurisdiccional en un proceso en el que no fue parte, deberá en su caso y si así lo estima conveniente, hacer valer sus derechos e intereses en un incidente de nulidad de la referida sentencia, mas no como un supuesto 'coadyuvante' del demandante en este proceso. Es por ello por lo que no procede resolver sobre los motivos de impugnación aducidos en su recurso de apelación, a hacer valer, reiteramos, en el seno del proceso judicial en el que se enjuició la validez de la orden de demolición.

CUARTO.-Respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, remitiéndonos a lo afirmado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, el análisis y resolución de las cuestiones jurídicas planteadas se centrará única y exclusivamente en la posible disconformidad a Derecho del acto que acuerda la ejecución sustitutoria de obras de demolición en ejecución de sentencia por extralimitación objetiva de dicho acto administrativo respecto a lo resuelto en la sentencia, pues todas las demás cuestiones relacionadas con la ejecución de la sentencia no son examinables en este proceso.

Siguiendo el orden de exposición del recurso de apelación hemos de indicar lo siguiente:

1º.- La supuesta nulidad del procedimiento administrativo, dictándose orden de demolición sin haber sido oídos los propietarios individuales, debe ser rechazada, por tratarse de una cuestión jurídica a solventar, en su caso, en el seno del procedimiento judicial en que se dictó la sentencia que confirmó la validez de la orden de demolición, a instancias de quien se considere afectado e indefenso, no de una parte distinta aduciendo indefensiones ajenas, como en este caso.

2º.- Sobre la incidencia de la estimación parcial del recurso de reposición. El acto administrativo impugnado fue recurrido en reposición por el demandante, dictándose resolución por el Ayuntamiento con fecha 12 de septiembre de 2012 (folio 194 y siguientes de los autos) estimatoria parcial en el sentido de dejar sin efecto la resolución recurrida en lo que atañe a la demolición de la viga de atado perimetral, confirmándola en cuanto al resto.

Pues bien, dicha resolución, de la que fue conocedor el recurrente tanto por serle notificada por el Ayuntamiento (folio 220 de los autos) como en el seno del proceso en primera instancia, no fue objeto de solicitud de ampliación del recurso contencioso-administrativo en los términos regulados en el art. 36 LJCA , sino simplemente se adujo por las partes que no existía satisfacción extraprocesal, por lo que formalmente el acto recurrido es el que se indicó como tal en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo. Por ello, sin perjuicio de la incidencia que en la ejecución de la sentencia tenga ese reconocimiento municipal de no demolerse la viga de atado perimetral, la resolución de este recurso se atendrá al contenido del acto impugnado.

3º.- Respecto a la afirmación de legalización 'ex post facto' de los ascensores, se trata de una cuestión jurídica a solventar en el seno del incidente de ejecución de sentencia.

4º.- Sobre la extralimitación objetiva negada por el juzgador a quo en relación con el zaguán, rampa y portón de acceso a garaje: en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2005 (fundamento jurídico segundo) se describían del siguiente modo las obras objeto de la orden de demolición declarada conforme a Derecho:': a) acondicionamiento de la planta semisótano destinada en licencia a locales comerciales habiéndose transformado en garaje aparcamiento. (...) 'Consecuencia de la misma el técnico comprobar la ejecución de las obras con posterioridad a la visita de inspección efectuada por el técnico por el mismo técnico el 27 de Octubre de 1.999 y en relación con la solicitud de Licencia de Primera Ocupación con Ref. 711/99/22379 de fecha 21 de Octubre 1.999. y que superan a lo otorgado en la licencia de Acondicionamiento General de edificio de fecha 7 de Noviembre 1.989 que corresponden fundamentalmente a la unión de la planta 5ª con el espacio libre bajo cubierta, así como el acondicionamiento de la planta de semisótano destinada a locales comerciales , transformada en garaje de la finca. Además de lo anterior el técnico señala que se han ejecutado los locales de planta baja en su situación, habiendo desaparecido los anexos en planta semisótano, y se han transformado en garaje aparcamiento, encontrándose éste con la correspondiente instalación de evacuación de humos, detección de gases, mangueras de incendios, así como la numeración de 17 plazas de aparcamiento. Así mismo se encuentran los cuartos de instalaciones propias del edificio.'.

Pues bien, de la descripción de las obras a demoler antes referidas no se desprende en modo alguno, acogiéndose así la tesis sostenida por el apelante, que aquéllas puedan extenderse a elementos distintos a los que fueron objeto de enjuiciamiento, pues en nuestra sentencia se detalla, con copia literal del informe técnico municipal, lo que aquél reflejó, limitado al acondicionamiento de la planta semisótano. La mención al zaguán, rampa y portón de acceso al garaje, elementos constructivos exteriores a la propia planta semisótano, se introduce 'ex novo' por el Ayuntamiento al emitirse un informe técnico de fecha 30 de mayo de 2008 (folio 120 del expediente administrativo) con ocasión de la valoración de las obras a acometer en ejecución sustitutoria, pues incluso la orden de demolición dictada el 25 de mayo de 2005 en ejecución de sentencia (folio 66 del expediente) seguía refiriéndose a las obras de'Acondicionamiento de la planta semisótano destinada en licencia a locales comerciales habiéndose transformado en garaje aparcamiento'.

Es más, consta en el expediente administrativo (folio 187 y siguientes) sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2207 en un litigio promovido por el aquí apelante contra acuerdos de la comunidad de propietarios, en la que por referencia a la prueba documental aportada a dicho proceso, se constata que la rampa de acceso es elemento común de uso exclusivo de los propietarios actuales o futuros del sótano o semisótano del inmueble, de modo que con independencia del uso que se le dé a aquél (cuestión a solventar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo) lo cierto es que si la rampa da acceso a esa parte del inmueble, de demolerse, se estaría suprimiendo un elemento constructivo que impediría el uso legítimo de la planta semisótano por sus propietarios.

5º.- La alegación de aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición no puede ser abordada en el seno de este recurso, pues de las alegaciones del apelante lo que se desprende es que se declare la imposibilidad material de ejecutar la sentencia ( art. 105 LJCA ), cuestión jurídica esta a dilucidar en el incidente de ejecución de la misma, como la propia parte apelante admite en su escrito de apelación.

QUINTO.-Las costas procesales causadas en esta segunda instancia por la desestimación del recurso de apelación de la parte codemandada (comunidad de propietarios) son de expresa imposición a dicha parte en aplicación del art. 139.2 LJCA , fijándose en la cantidad máxima de 1.500 euros el importe de los honorarios del letrado del Ayuntamiento apelado, atendiendo a la complejidad del asunto y la actividad desplegada por las partes ( art. 139.3 LJCA ). Sin que proceda el devengo de costas procesales a cargo de la referida parte apelante por la intervención del coapelado-codemandado, pues pese a formalizar escrito de oposición a los recursos de apelación deducidos de adverso, sin embargo su intervención en esta segunda instancia ha resultado inútil atendida su posición favorable a las tesis de las partes apelantes.

Las costas procesales causadas en ambas instancias ( art. 139.1 y 2 LJCA ) respecto al recurso de la mercantil demandante-apelante no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (MADRID), representada por la Procurador Sra. Girón Arjonilla, contra la Sentencia dictada el 28 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 23/2012, condenando a dicha parte apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por URBANIZACIÓN EL COTO, S.A., representada por la Procurador Sra. de Zulueta Luchsinger, contra la Sentencia dictada el 28 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 23/2012, que se revoca, y en su lugar declaramos que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 4 de febrero de 2009 acordando iniciar obras en ejecución sustitutoria en ejecución de sentencia, que se anula en parte por no ser conforme a Derecho, en el pronunciamiento referido a las obras de demolición en ejecución sustitutoria de zaguán, rampa y portón de acceso a garaje, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda, sin costas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-1188-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1188-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera