Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00396/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000671
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000478 /2018 /
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De D./ña. Isidoro
ABOGADO ANTONIO LANDABURU ROSALES
PROCURADOR D./Dª. JOSE MIRAS LOPEZ
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 478/2018
SENTENCIA núm. 396/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 396/19
En Murcia a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 478/18, tramitado por las normas ordinarias, y referido a:
Denegación de la solicitud de realización de sondeo.
Parte demandante:
D. Isidoro , representado por el Procurador D. José Miras Lopez y defendido por el Abogado D. Antonio
Landaburo Rosales
Parte demandada:
La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, Comisaría de Aguas, de fecha 18 de abril de
2018, por el que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de la CHS de fecha 19 de octubre
de 2016 que deniega la petición solicitada por la actora para la realización de un sondeo que sustituyera al
hasta ahora existente, en coordenadas UTM -ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado
en el Catalogo de Aguas privadas, en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica
del Segura. Y se le concede un plazo de un mes para la clausura y cierre hermético de ese sondeo, con
advertencia de inicio de expediente sancionador. SUB NUM000 .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 26-06-18, y se admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 21-06-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente impugna en el presente recurso contencioso administrativo, como se ha señalado en el encabezamiento de esta sentencia la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, Comisaría de Aguas, de fecha 18 de abril de 2018, por el que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de la CHS de fecha 19 de octubre de 2016 que deniega la petición solicitada por la actora para la realización de un sondeo que sustituyera al hasta ahora existente, en coordenadas UTM - ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado en el Catalogo de Aguas privadas, en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica del Segura. Y se le concede un plazo de un mes para la clausura y cierre hermético de ese sondeo, con advertencia de inicio de expediente sancionador. SUB NUM000 .

Y la cuestión se centra en examinar si la misma es ajustada a derecho.

Pretende el recurrente la nulidad de la resolución por estimar que: Que en la finca propiedad del actor, objeto en su día de denuncia, existe construido un pozo abierto realizado de forma artesanal con un diámetro de 1,50 metros ubicado en el interior de una caseta construida con piedras y adobe y cerramiento de teja, con puerta y ventana cuya construcción data del año 1.968.

Situación Paraje: Cañada de Tarragoya, Pol. 134, Parc. 40. Coordenadas U.T.M. Huso 30 ETRS89 X589385 Y4204521 T.M. Caravaca de la Cruz (Murcia).

Que dicho sondeo ha estado en funcionamiento, regando los cultivos habidos en la finca, desde su aforo en 1968 hasta la actualidad.

Que dicho sondeo se ensució y en vez de limpiarlo se procedió a realizar un nuevo sondeo a unos 5 metros de distancia del existente. Pero que el pozo antiguo está en perfecto estado para su uso.

Como quiera que el nuevo sondeo se realizó sin solicitar autorización a la Confederación Hidrográfica del Segura, se incoó por parte de ésta el expediente sancionador D- NUM001 .

En el acuerdo de iniciación de expediente sancionador de fecha 29 de Junio de 2014, el HECHO DENUNCIADO FUE: 'Haber realizado la explotación de un pozo sin autorización (sondeo nº2), incumpliendo las condiciones otorgadas en el expediente IPC NUM002 , sin la correspondiente autorización, según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 13 de junio de 2014'. Se acompaña designado como Documento núm. 1 copia de la incoación de expediente sancionador NUM001 .

Ante este hecho denunciado y en la total y absoluta creencia, pues así lo dice la CHS, de que el sondeo existente y descrito en la alegación primera era el IPC NUM002 y que el nuevo sondeo denunciado por consiguiente se encontraba junto a éste, y que mi representado lo había realizado incumpliendo las condiciones otorgadas en dicho IPC NUM002 , mi representado mediante escrito de fecha 27 de Enero de 2.016, con fundamento en el artículo 19 del Vigente Plan de Cuenca del Segura SOLICITÓ la sustitución del sondeo existente por el nuevo pues se encontraba además a menos de 5 metros de distancia uno de otro.

Designado como Documento núm. 2 se acompaña copia del escrito de fecha 27 de Enero de 2.016.

La Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM001 , la cual denegaba la sustitución, sorprendió enormemente y así se hizo constar por mi representado en el escrito presentado frente a dicha Propuesta de Resolución en fecha 5 de Noviembre de 2.014, en el cual se manifestaba que estimaba que la CHS se daría cuenta del error cometido y que archivaría el expediente sancionador sin más trámite, pues estimaba mi representado que era evidente y así era de ver que en lugar donde se ubica el sondeo con relación al autorizado se encontraba a menos de cinco metros y por tanto no implicaba concesión de los derechos, cambio de punto de toma, ni cambio de superficie regable, ni incremento de extracciones, etc. Designado como Documento núm. 3 se acompaña copia de la Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM001 .

Designado como Documento núm. 4 se acompaña copia del escrito de fecha 5 de Noviembre de 2.014.

Como quiera que en el expediente NUM001 , se dicta Resolución imponiendo una sanción económica de 6.000 € y la clausura del sondeo, mi representado abonó la sanción económica y solicitó la sustitución del sondeo, dando lugar a la incoación del expediente NUM000 cuya Resolución se recurrió en reposición y la resolución de este recurso es el que se recurre en vía contencioso administrativa siendo objeto del presente recurso.

Ahondando aún más en el error en que incurre la Confederación Hidrográfica del Segura y que por ende repercute en mi representado induciendo a este a seguir por el camino del error, en el apercibimiento de imposición de multas coercitivas. En el punto segundo se dice expresamente 'Conforme a lo dispuesto en el punto 2º de dicha Resolución, se prohibía la explotación del sondeo y se ordenaba la clausura del mismo, en el plazo de 15 días, con la advertencia de que, de no hacerlo, seprocedería, a su costa, a la ejecución de dicha medida mediante la ejecución forzosa, quedando no obstante dicha medida en suspenso si se solicitaba legalizar el cambio de punto de toma del aprovechamiento inscrito en el expediente IPC- NUM002 , y a resultas de lo que se resuelva en la tramitación de dicho expediente'.

Designado como Documento número 5 acompaño copia de la notificación de apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

Evidentemente, se solicitó por mi representado la sustitución con la total creencia de que el sondeo antiguo sito en las coordenadas reflejadas en el expediente se correspondía con el sondeo inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas IPC NUM002 . Y como quiera que en la Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM000 , se indica que 'procedería denegar la sustitución solicitada por cuanto las coordenadas del pozo presentadas en la solicitud no son coincidentes con las coordenadas del pozo anotado en el catálogo de aguas privadas y ello con fundamentación en el artículo 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrológica de Segura', es cuando mi representado se da cuenta del error que ha sufrido y este hecho lo hace constar en su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución de fecha 23 de Junio de 2016.

Este error que sufre la Administración y al que induce a mi representado viola totalmente la tutela judicial efectiva dejándolo en auténtica indefensión pues todas sus actuaciones nacen viciadas de este error al que le induce la C.H.S.

Lo que no imaginaba mi representado es que el sondeo antiguo (el reflejado en la alegación primera de este escrito y que estimaba que era el IPC NUM002 ), no estuviera inscrito en el Registro o Catálogo de Aguas Privadas como así asevera la Confederación Hidrográfica del Segura.

Una vez advertido el error, se dejó constancia al igual que se hizo en el escrito de fecha 23 de junio de 2016, que el sondeo antiguo y del cual se solicita la sustitución ha estado en funcionamiento regando cultivos en la finca de forma continuada y pacífica desde su puesta en funcionamiento en 1968 hasta la actualidad.

Jamás se ha denunciado la explotación de dicho sondeo y ha sido como consecuencia de la realización del nuevo sondeo a menos de 5 metros del antiguo cuando se ha denunciado que se ha realizado sin autorización.

Acompañamos, designado como documento núm. 6, ACTA DE MANIESTACIONES Y PRESENCIA de fecha 15 de Febrero de 2.013, otorgada ante la Notario de Caravaca de La Cruz, Doña Presentación Castilla Alcalá, en la que se acredita que el antiguo sondeo esta realizado antes de 1968.

En dicha Acta comparecen, además de mi representado, D. Antonio y D. Artemio -trabajadores de la finca desde 1.969 y 1.960, respectivamente-, Don Bruno -Alcalde pedáneo de la Almudema, lugar donde se encuentra la finca y los sondeos- y D. Conrado - representante de la empresa arrendataria de la finca-.

D. Antonio y D. Artemio -trabajadores de la finca desde 1.969 y 1.960, respectivamente-, Alcalde pedáneo de la Almudema, lugar donde se encuentra la finca y los sondeos- realizan las manifestaciones que en el Acta son de ver y que damos aquí por reproducidas en aras a la brevedad y que en resumen ratifican las realizadas por mi representado y son que el sondeo existente en la finca se construyó en el año 1.968 y que desde aquella época hasta hoy ha venido regando los cultivos de la finca.

En dicha Acta se recogen también unas fotografías hechas en presencia de la Sra. Notario, donde se comprueba perfectamente, y así lo hace constar la Notario, que las fotografías 1 y 2 reflejan un 'pozo sondeo' exterior que tiene un cerramiento de chapa verde y que esta frente a la puerta de acceso a una caseta de piedra y con teja. Mientras que las fotografías 3 y 4 corresponden al interior de la caseta en donde veo que existe un pozo y un motor viejo. Desde este punto al 'pozo sondeo' exterior hay una distancia de 5 metros aproximadamente.

Efectivamente, se describe la existencia del sondeo antiguo al que hacen referencia los manifestantes que se encuentra en el interior de la caseta de piedra y teja construido en 1968 y que ha venido funcionando hasta la actualidad y otro sondeo de nueva construcción a menos de 5 metros de distancia de aquel construido recientemente por haberse ensuciado el antiguo y en vez de reconstruirlo se decidió realizar la sustitución por uno nuevo.

Dicho sondeo además de regar la finca ha estado destinado a abastecer de agua al ganado propiedad de mi representado y además ha servido para dar de beber a los pájaros de la zona. En la actualidad sigue manteniendo el mismo uso lo que ocurre es que al haberse ensuciado en vez de repararlo se ha sustituido por otro, pero, reiteramos otro sondeo a menos de 5 metros del anterior por lo que estamos ante el mismo acuífero y obteniendo el mismo volumen de agua.

La explotación de este sondeo no perjudica en absoluto al acuífero pues el sondeo antiguo ha estado en funcionamiento extrayendo agua desde 1968 hasta la actualidad y éste lo único que hace es sustituir al anterior mientras se inscribe en el Registro pertinente.

Como es normal desde 1968 hasta hoy la finca ha sufrido el proceso lógico de adecuación y ya desde hace mas de 20 años se encuentra explotada agrícolamente con cultivos de lechuga o Brócoli en temporada de verano. La finca se encuentra arrendada desde hace muchos años a la mercantil Los Llanos de la Campana Agrícola, S.L ., y con la producción de lechuga o brócoli en temporada de verano puede cubrir el ciclo empresarial, pues se necesita en verano la altura y climatología propia de la zona y si se precintara el sondeo el arrendatario al no poder recolectar y vender dichos productos no podría cubrir el ciclo de verano y esto hace no poder atender los compromisos de venta adquiridos con los clientes y supermercados y consecuentemente se perderían esas ventas, esos clientes, con pérdidas de empleos directos e indirectos en una estructura laboral consolidada. Ineludiblemente, y no es retórica documental la pérdida de los cultivos supondría un gravísimo perjuicio empresarial que arrastraría al grupo agrícola al que pertenece S.A.T. NÚM.

9.504 URCISOL, O.P.F.H., NÚM. 432, con más de 2.000 puestos de trabajo entre Murcia y Andalucía.

El precinto del sondeo produciría un gravísimo perjuicio empresarial que conllevaría ineludiblemente al cierre de la empresa arrendataria y al grupo al que pertenece.

Se hace necesario inscribir el antiguo sondeo en el Catálogo o Registro de aguas privadas y una vez inscrito bien continuar con la explotación de este o bien solicitar una sustitución.

Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2016, misma fecha que tiene el escrito de interposición del recurso de reposición contra la Resolución de CHS y que se fundamenta esencialmente en el error ya expresado de que el sondeo inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas IPC NUM002 se encuentra en lugar lejano al sondeo realizado y del cual se solicita la sustitución, se presenta nuevo escrito solicitando la inscripción en el Registro o Catálogo de Aguas Privadas del sondeo antiguo sito en el Paraje de Cañada de Tarragoya, Pol. 134, Parc. 40, Coordenadas U.T.M. Huso 30 ETRS89 X589385 Y4204521, del T.M. Caravaca de la Cruz (Murcia).

El sondeo antiguo perfectamente se pone en funcionamiento pues solo esta sucio y por ello se está sacando agua del nuevo sondeo.

Designado como Documento núm. 7, acompaño copia del referido escrito de fecha 26 de noviembre de 2016, de solicitud de inscripción en el catálogo de aguas privadas del sondeo antiguo.

Las Resoluciones tanto Administrativas como Judiciales deben de estar debidamente fundamentadas y motivadas y en el presente caso es claro y evidente que el principal fundamento de la Resolución que se recurre está basado en el error explicado en este escrito y por ello estimamos debe de ser anulada. Existe un vicio en la referida Resolución y la existencia de este vicio o error en el expediente dejó a mi representado en auténtica indefensión al no poder realizar en el expediente las alegaciones en consonancia con la realidad sino que sus alegaciones se han visto desarrolladas atendiendo el error existente en el expediente; se viola por tanto la tutela judicial efectiva produciendo indefensión a mi representado .

Y solicita se dicte sentencia en los términos del Suplico.

El Sr. Abogado del Estado , en la representación que ostenta, se opone a la demanda y mantiene que: Las cuestiones planteadas en la demanda vienen perfectamente resueltas en la resolución denegatoria del expediente APS NUM000 , el informe relativo al recurso de reposición y éste (se aporta por el recurrente, aunque no figure en el expediente administrativo remitido a la Sala).

Concretamente, debemos señalar que: - En el procedimiento IPC NUM002 se acordó inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas únicamente uno de los tres sondeos relativos al aprovechamiento solicitados por el interesado.

- Dicha resolución devino firme al no haber sido recurrida.

- El artículo 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura exige, para la sustitución de una captación por otra nueva, que la primera se encuentre inscrita en el Registro de Aguas o Catálogo de Aguas Privadas.

- El sondeo cuya sustitución se pretende no fue el que se admitió inscribir por la CHS en el expediente IPC NUM002 . Este hecho no es controvertido, pues el recurrente señala en el escrito de demanda que las coordenadas del pozo a sustituir son U.T.M 589385; 4204521, mientras que las del inscrito son 587370; 4203698 . Por tanto, no hay coincidencia entre ambos. De hecho, el recurrente admite expresamente este extremo al señalar que se ha solicitado la inscripción del mismo en el Catálogo de Aguas Privadas. Es en ese procedimiento administrativo, y no en la presente causa, donde habrá de debatirse la procedencia de dicha inscripción.

- Fruto de lo anterior, no probándose por el demandante que el sondeo que se pretende sustituir sea el Inscrito en el Catálogo, y siendo la necesidad de dicha inscripción imperativa conforme al artículo 52 del PHDS, la pretensión ha de ser desestimada.

Y solicita se confirme el acto administrativo y se desestime la demanda.

Y con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión de fondo planteada procede partir de las siguientes premisas: 1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1- 86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).

Y el art. 195,2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

Art. 195,2 establece: A los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optarán por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre , en su sexto fundamento jurídico, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años ... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores 'en la misma forma que hasta ahora', supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado ... entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21 ) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad ( art. 22), añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 C.C .) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23), a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones. Al final del fundamento jurídico octavo dice, que a los que opten por mantener la titularidad de sus derechos, no se les exige acreditar sus derechos ante la Confederación, por lo que mal podría intervenir para la protección de derechos que no tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por último en el fundamento doce afirma, que el hecho de que las disposiciones transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora' significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad del fundo, es decir en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que en adelante dichos derechos deban ejercerse, según el apartado 4 de dichas disposiciones transitorias, con respeto a las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y en general las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

En definitiva, la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo único que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional.

Lo que sí ha considerado como una modificación del aprovechamiento ha sido el cambio de uso de las aguas. En concreto, la STS de 14 de abril de 2004 declara la necesidad de solicitar la pertinente concesión para destinar al riego de un campo de golf el aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas para regadío agrícola. En el mismo sentido, la STS de 21 de septiembre de 2005 deniega la inscripción de determinados pozos en el Catálogo de aguas privadas para riego, ya que los mismos se venían destinando a abrevadero.

En cuanto al cambio en la profundidad o ubicación del sondeo, la doctrina legal del Tribunal Supremo ( STS de 30 de mayo de 2001 , RJ 4550) es que la sustitución de la toma de aguas existente por otra nueva no supone 'distinto alumbramiento ni dar mayor 4 profundidad de la autorizada'. En consecuencia, respalda el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia y considera que la Confederación hizo lo correcto al otorgar la autorización pertinente sin exigir la conversión en concesión. Con mayor motivo, y así lo menciona la Sentencia, sería posible la profundización de los pozos sin mediar concesión, siempre que no se incremente el caudal utilizado, pues cambios de tipo accesorio e ineludibles para la continuidad del aprovechamiento deben considerarse parte de las facultades inherentes al titular del derecho que la Ley de Aguas ha querido respetar. La interesante STS de 29 de noviembre de 2000 (RJ 2001/43) analiza un supuesto en el que los titulares piden la modificación de su solicitud de inscripción de aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, interesando la disminución del caudal y la ampliación de la superficie regable.

La Confederación Hidrográfica denegó esta modificación, pues entendió que ello entrañaba un cambio de régimen de aprovechamiento sujeto a concesión, según lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas y el art. 144.2 RDPH. Por el contrario, el Tribunal Supremo estima que esta interpretación no es acorde a Derecho por los motivos siguientes: 'a) porque implica un desconocimiento de los derechos que durante el plazo de cincuenta años se reconoce a quienes se hallan en la situación jurídica que la disposición transitoria tercera establece; b) porque la interpretación que ha realizado la Administración implica modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta años, la situación jurídica que la propia Ley reconoce en relación con aquellos titulares; c) porque supone aplicar a este caso unas normas previstas para la modificación de las características de la concesión, cuando la situación de quien ha solicitado la inscripción en el Catálogo no es la de concesionario; y d) porque si prosperase la interpretación que la Administración mantiene, se producirían paradójicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar, pues disuadiría aquellas actuaciones de los regantes tendentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento del recurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otra perspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art. 105 de la CE en cuanto opuesto al principio de eficacia a que la Administración ha de sujetar su actuación, pues no se olvide que al tiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de la explotación agraria, resultado congruente con lo establecido en el art. 130.1 CE '. A la luz de esta sentencia, en ningún caso el incremento de la superficie de riego, sin que lleve aparejado un incremento del caudal, implica la necesidad de solicitar una concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento.



TERCERO. - Sentado lo anterior, del expediente administrativo se desprende que la actora solicita la sustitución de un sondeo por otro, que no se encuentra inscrito en el Catalogo de Aguas privadas, hechos que se discuten y así consta en la Consideración SEGUNDA, de la resolución impugnada. 'Sustitución de un pozo anotado en el Aprovechamiento nº 4515 en el Catalogo de Aguas privadas, TOMO 6, hoja 1192, resolución del expediente IPC NUM002 , en el que consta que de los tres pozos solicitados, solo se anotó en el Catalogo de aguas privadas el pozo nº 1 denegándose la Anotación de dos sondeos, sondeo nº 2 y del pozo nº 3. Y que el sondeo anotado, el pozo nº 1, su titular es la SAT -LLANOS DE CAMPANA.- Cañada de Tarragona-TM de Caravaca de la Cruz. Coordenadas UTM ED 50-587482; 4203.906 Coordenadas UTM- ETRS- 89:587370,4203698, el volumen máximo anual inscrito en el aprovechamiento son 26.916m3, con una dotación de 6000m3/ha. Para regar una superficie de 4.486Has. Y el solicitado ahora en coordenadas UTM - ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado en el Catalogo de Aguas privadas , en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica del Segura. Y tendría que acreditar que el primero está inscrito, y que se encuentra a escasa distancia del anotado.

Y que, como titular del aprovechamiento, la recurrente tiene derecho a solicitar una modificación de la ubicación o características del aprovechamiento, y que la administración, lo puede denegar, si fuese una modificación de las características del anterior sondeo. Y siempre bajo los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, al ser la CHS, conocedora de las características del aprovechamiento.

Si bien y como afirma el Sr. Abogado del Estado conforme al Art. 61,4 de la ley de Aguas TRLA 1/2001 de 20 de julio , se precisa una concesión administrativa.

Art. 61- 4. Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesiones otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artículo siguiente. La concesión para riego podrá prever la aplicación del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente o prever un perímetro máximo de superficie dentro del cual el concesionario podrá regar unas superficies u otras.

Por lo que el recurrente, para sustituir un pozo por otro, según él a escasos metros, necesita previamente que el que va a ser sustituido, (pozo viejo, cuya construcción data de 1968) esté inscrito, y además en la demanda solicita una modificación de ubicación del sondeo no inscrito, en concreto un nuevo sondeo que sustituya al existente. Para lo cual se precisa de una concesión administrativa.

Y la Administración tramita todo el expediente, conforme a su solicitud. Es conforme a derecho. Ello determina que la resolución impugnada es conforme a derecho.

Incluso, en el momento de la solicitud en fecha 27 de enero de 2016, y su anterior escrito de fecha 6 de noviembre de 2014, el cambio de ubicación, a escasos metros, según la jurisprudencia no requería concesión administrativa.

Sin embargo actualmente, la ley 11/2012 de 19 de diciembre, de reforma de la ley de Aguas TRLA, 1/2001 de 20 de julio, establece una nueva Disposición Transitoria 3 bis de la ley de aguas 'Disposición transitoria tercera bis. Disposiciones comunes a la aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera. 1. A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío. Y aunque hasta la entrada en vigor de la citada ley, (anterior a la solicitud inicial del recurrente, es del año 2014), y en el momento actual ya se requería concesión para el cambio de ubicación del sondeo.



CUARTO.- Procede en consecuencia desestimar el recurso por ser conforme a derecho la resolución impugnada; y con expresa imposición de costas a la recurrente.( Art. 139 de la Ley Jurisdiccional ). ley 37/2011, de 10 octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 26-06-18, y se admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 21-06-19.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La recurrente impugna en el presente recurso contencioso administrativo, como se ha señalado en el encabezamiento de esta sentencia la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, Comisaría de Aguas, de fecha 18 de abril de 2018, por el que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de la CHS de fecha 19 de octubre de 2016 que deniega la petición solicitada por la actora para la realización de un sondeo que sustituyera al hasta ahora existente, en coordenadas UTM - ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado en el Catalogo de Aguas privadas, en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica del Segura. Y se le concede un plazo de un mes para la clausura y cierre hermético de ese sondeo, con advertencia de inicio de expediente sancionador. SUB NUM000 .

Y la cuestión se centra en examinar si la misma es ajustada a derecho.

Pretende el recurrente la nulidad de la resolución por estimar que: Que en la finca propiedad del actor, objeto en su día de denuncia, existe construido un pozo abierto realizado de forma artesanal con un diámetro de 1,50 metros ubicado en el interior de una caseta construida con piedras y adobe y cerramiento de teja, con puerta y ventana cuya construcción data del año 1.968.

Situación Paraje: Cañada de Tarragoya, Pol. 134, Parc. 40. Coordenadas U.T.M. Huso 30 ETRS89 X589385 Y4204521 T.M. Caravaca de la Cruz (Murcia).

Que dicho sondeo ha estado en funcionamiento, regando los cultivos habidos en la finca, desde su aforo en 1968 hasta la actualidad.

Que dicho sondeo se ensució y en vez de limpiarlo se procedió a realizar un nuevo sondeo a unos 5 metros de distancia del existente. Pero que el pozo antiguo está en perfecto estado para su uso.

Como quiera que el nuevo sondeo se realizó sin solicitar autorización a la Confederación Hidrográfica del Segura, se incoó por parte de ésta el expediente sancionador D- NUM001 .

En el acuerdo de iniciación de expediente sancionador de fecha 29 de Junio de 2014, el HECHO DENUNCIADO FUE: 'Haber realizado la explotación de un pozo sin autorización (sondeo nº2), incumpliendo las condiciones otorgadas en el expediente IPC NUM002 , sin la correspondiente autorización, según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 13 de junio de 2014'. Se acompaña designado como Documento núm. 1 copia de la incoación de expediente sancionador NUM001 .

Ante este hecho denunciado y en la total y absoluta creencia, pues así lo dice la CHS, de que el sondeo existente y descrito en la alegación primera era el IPC NUM002 y que el nuevo sondeo denunciado por consiguiente se encontraba junto a éste, y que mi representado lo había realizado incumpliendo las condiciones otorgadas en dicho IPC NUM002 , mi representado mediante escrito de fecha 27 de Enero de 2.016, con fundamento en el artículo 19 del Vigente Plan de Cuenca del Segura SOLICITÓ la sustitución del sondeo existente por el nuevo pues se encontraba además a menos de 5 metros de distancia uno de otro.

Designado como Documento núm. 2 se acompaña copia del escrito de fecha 27 de Enero de 2.016.

La Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM001 , la cual denegaba la sustitución, sorprendió enormemente y así se hizo constar por mi representado en el escrito presentado frente a dicha Propuesta de Resolución en fecha 5 de Noviembre de 2.014, en el cual se manifestaba que estimaba que la CHS se daría cuenta del error cometido y que archivaría el expediente sancionador sin más trámite, pues estimaba mi representado que era evidente y así era de ver que en lugar donde se ubica el sondeo con relación al autorizado se encontraba a menos de cinco metros y por tanto no implicaba concesión de los derechos, cambio de punto de toma, ni cambio de superficie regable, ni incremento de extracciones, etc. Designado como Documento núm. 3 se acompaña copia de la Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM001 .

Designado como Documento núm. 4 se acompaña copia del escrito de fecha 5 de Noviembre de 2.014.

Como quiera que en el expediente NUM001 , se dicta Resolución imponiendo una sanción económica de 6.000 € y la clausura del sondeo, mi representado abonó la sanción económica y solicitó la sustitución del sondeo, dando lugar a la incoación del expediente NUM000 cuya Resolución se recurrió en reposición y la resolución de este recurso es el que se recurre en vía contencioso administrativa siendo objeto del presente recurso.

Ahondando aún más en el error en que incurre la Confederación Hidrográfica del Segura y que por ende repercute en mi representado induciendo a este a seguir por el camino del error, en el apercibimiento de imposición de multas coercitivas. En el punto segundo se dice expresamente 'Conforme a lo dispuesto en el punto 2º de dicha Resolución, se prohibía la explotación del sondeo y se ordenaba la clausura del mismo, en el plazo de 15 días, con la advertencia de que, de no hacerlo, seprocedería, a su costa, a la ejecución de dicha medida mediante la ejecución forzosa, quedando no obstante dicha medida en suspenso si se solicitaba legalizar el cambio de punto de toma del aprovechamiento inscrito en el expediente IPC- NUM002 , y a resultas de lo que se resuelva en la tramitación de dicho expediente'.

Designado como Documento número 5 acompaño copia de la notificación de apercibimiento de imposición de multas coercitivas.

Evidentemente, se solicitó por mi representado la sustitución con la total creencia de que el sondeo antiguo sito en las coordenadas reflejadas en el expediente se correspondía con el sondeo inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas IPC NUM002 . Y como quiera que en la Propuesta de Resolución dictada en este expediente NUM000 , se indica que 'procedería denegar la sustitución solicitada por cuanto las coordenadas del pozo presentadas en la solicitud no son coincidentes con las coordenadas del pozo anotado en el catálogo de aguas privadas y ello con fundamentación en el artículo 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrológica de Segura', es cuando mi representado se da cuenta del error que ha sufrido y este hecho lo hace constar en su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución de fecha 23 de Junio de 2016.

Este error que sufre la Administración y al que induce a mi representado viola totalmente la tutela judicial efectiva dejándolo en auténtica indefensión pues todas sus actuaciones nacen viciadas de este error al que le induce la C.H.S.

Lo que no imaginaba mi representado es que el sondeo antiguo (el reflejado en la alegación primera de este escrito y que estimaba que era el IPC NUM002 ), no estuviera inscrito en el Registro o Catálogo de Aguas Privadas como así asevera la Confederación Hidrográfica del Segura.

Una vez advertido el error, se dejó constancia al igual que se hizo en el escrito de fecha 23 de junio de 2016, que el sondeo antiguo y del cual se solicita la sustitución ha estado en funcionamiento regando cultivos en la finca de forma continuada y pacífica desde su puesta en funcionamiento en 1968 hasta la actualidad.

Jamás se ha denunciado la explotación de dicho sondeo y ha sido como consecuencia de la realización del nuevo sondeo a menos de 5 metros del antiguo cuando se ha denunciado que se ha realizado sin autorización.

Acompañamos, designado como documento núm. 6, ACTA DE MANIESTACIONES Y PRESENCIA de fecha 15 de Febrero de 2.013, otorgada ante la Notario de Caravaca de La Cruz, Doña Presentación Castilla Alcalá, en la que se acredita que el antiguo sondeo esta realizado antes de 1968.

En dicha Acta comparecen, además de mi representado, D. Antonio y D. Artemio -trabajadores de la finca desde 1.969 y 1.960, respectivamente-, Don Bruno -Alcalde pedáneo de la Almudema, lugar donde se encuentra la finca y los sondeos- y D. Conrado - representante de la empresa arrendataria de la finca-.

D. Antonio y D. Artemio -trabajadores de la finca desde 1.969 y 1.960, respectivamente-, Alcalde pedáneo de la Almudema, lugar donde se encuentra la finca y los sondeos- realizan las manifestaciones que en el Acta son de ver y que damos aquí por reproducidas en aras a la brevedad y que en resumen ratifican las realizadas por mi representado y son que el sondeo existente en la finca se construyó en el año 1.968 y que desde aquella época hasta hoy ha venido regando los cultivos de la finca.

En dicha Acta se recogen también unas fotografías hechas en presencia de la Sra. Notario, donde se comprueba perfectamente, y así lo hace constar la Notario, que las fotografías 1 y 2 reflejan un 'pozo sondeo' exterior que tiene un cerramiento de chapa verde y que esta frente a la puerta de acceso a una caseta de piedra y con teja. Mientras que las fotografías 3 y 4 corresponden al interior de la caseta en donde veo que existe un pozo y un motor viejo. Desde este punto al 'pozo sondeo' exterior hay una distancia de 5 metros aproximadamente.

Efectivamente, se describe la existencia del sondeo antiguo al que hacen referencia los manifestantes que se encuentra en el interior de la caseta de piedra y teja construido en 1968 y que ha venido funcionando hasta la actualidad y otro sondeo de nueva construcción a menos de 5 metros de distancia de aquel construido recientemente por haberse ensuciado el antiguo y en vez de reconstruirlo se decidió realizar la sustitución por uno nuevo.

Dicho sondeo además de regar la finca ha estado destinado a abastecer de agua al ganado propiedad de mi representado y además ha servido para dar de beber a los pájaros de la zona. En la actualidad sigue manteniendo el mismo uso lo que ocurre es que al haberse ensuciado en vez de repararlo se ha sustituido por otro, pero, reiteramos otro sondeo a menos de 5 metros del anterior por lo que estamos ante el mismo acuífero y obteniendo el mismo volumen de agua.

La explotación de este sondeo no perjudica en absoluto al acuífero pues el sondeo antiguo ha estado en funcionamiento extrayendo agua desde 1968 hasta la actualidad y éste lo único que hace es sustituir al anterior mientras se inscribe en el Registro pertinente.

Como es normal desde 1968 hasta hoy la finca ha sufrido el proceso lógico de adecuación y ya desde hace mas de 20 años se encuentra explotada agrícolamente con cultivos de lechuga o Brócoli en temporada de verano. La finca se encuentra arrendada desde hace muchos años a la mercantil Los Llanos de la Campana Agrícola, S.L ., y con la producción de lechuga o brócoli en temporada de verano puede cubrir el ciclo empresarial, pues se necesita en verano la altura y climatología propia de la zona y si se precintara el sondeo el arrendatario al no poder recolectar y vender dichos productos no podría cubrir el ciclo de verano y esto hace no poder atender los compromisos de venta adquiridos con los clientes y supermercados y consecuentemente se perderían esas ventas, esos clientes, con pérdidas de empleos directos e indirectos en una estructura laboral consolidada. Ineludiblemente, y no es retórica documental la pérdida de los cultivos supondría un gravísimo perjuicio empresarial que arrastraría al grupo agrícola al que pertenece S.A.T. NÚM.

9.504 URCISOL, O.P.F.H., NÚM. 432, con más de 2.000 puestos de trabajo entre Murcia y Andalucía.

El precinto del sondeo produciría un gravísimo perjuicio empresarial que conllevaría ineludiblemente al cierre de la empresa arrendataria y al grupo al que pertenece.

Se hace necesario inscribir el antiguo sondeo en el Catálogo o Registro de aguas privadas y una vez inscrito bien continuar con la explotación de este o bien solicitar una sustitución.

Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2016, misma fecha que tiene el escrito de interposición del recurso de reposición contra la Resolución de CHS y que se fundamenta esencialmente en el error ya expresado de que el sondeo inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas IPC NUM002 se encuentra en lugar lejano al sondeo realizado y del cual se solicita la sustitución, se presenta nuevo escrito solicitando la inscripción en el Registro o Catálogo de Aguas Privadas del sondeo antiguo sito en el Paraje de Cañada de Tarragoya, Pol. 134, Parc. 40, Coordenadas U.T.M. Huso 30 ETRS89 X589385 Y4204521, del T.M. Caravaca de la Cruz (Murcia).

El sondeo antiguo perfectamente se pone en funcionamiento pues solo esta sucio y por ello se está sacando agua del nuevo sondeo.

Designado como Documento núm. 7, acompaño copia del referido escrito de fecha 26 de noviembre de 2016, de solicitud de inscripción en el catálogo de aguas privadas del sondeo antiguo.

Las Resoluciones tanto Administrativas como Judiciales deben de estar debidamente fundamentadas y motivadas y en el presente caso es claro y evidente que el principal fundamento de la Resolución que se recurre está basado en el error explicado en este escrito y por ello estimamos debe de ser anulada. Existe un vicio en la referida Resolución y la existencia de este vicio o error en el expediente dejó a mi representado en auténtica indefensión al no poder realizar en el expediente las alegaciones en consonancia con la realidad sino que sus alegaciones se han visto desarrolladas atendiendo el error existente en el expediente; se viola por tanto la tutela judicial efectiva produciendo indefensión a mi representado .

Y solicita se dicte sentencia en los términos del Suplico.

El Sr. Abogado del Estado , en la representación que ostenta, se opone a la demanda y mantiene que: Las cuestiones planteadas en la demanda vienen perfectamente resueltas en la resolución denegatoria del expediente APS NUM000 , el informe relativo al recurso de reposición y éste (se aporta por el recurrente, aunque no figure en el expediente administrativo remitido a la Sala).

Concretamente, debemos señalar que: - En el procedimiento IPC NUM002 se acordó inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas únicamente uno de los tres sondeos relativos al aprovechamiento solicitados por el interesado.

- Dicha resolución devino firme al no haber sido recurrida.

- El artículo 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura exige, para la sustitución de una captación por otra nueva, que la primera se encuentre inscrita en el Registro de Aguas o Catálogo de Aguas Privadas.

- El sondeo cuya sustitución se pretende no fue el que se admitió inscribir por la CHS en el expediente IPC NUM002 . Este hecho no es controvertido, pues el recurrente señala en el escrito de demanda que las coordenadas del pozo a sustituir son U.T.M 589385; 4204521, mientras que las del inscrito son 587370; 4203698 . Por tanto, no hay coincidencia entre ambos. De hecho, el recurrente admite expresamente este extremo al señalar que se ha solicitado la inscripción del mismo en el Catálogo de Aguas Privadas. Es en ese procedimiento administrativo, y no en la presente causa, donde habrá de debatirse la procedencia de dicha inscripción.

- Fruto de lo anterior, no probándose por el demandante que el sondeo que se pretende sustituir sea el Inscrito en el Catálogo, y siendo la necesidad de dicha inscripción imperativa conforme al artículo 52 del PHDS, la pretensión ha de ser desestimada.

Y solicita se confirme el acto administrativo y se desestime la demanda.

Y con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión de fondo planteada procede partir de las siguientes premisas: 1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1- 86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).

Y el art. 195,2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

Art. 195,2 establece: A los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optarán por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre , en su sexto fundamento jurídico, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años ... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores 'en la misma forma que hasta ahora', supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado ... entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21 ) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad ( art. 22), añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 C.C .) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23), a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones. Al final del fundamento jurídico octavo dice, que a los que opten por mantener la titularidad de sus derechos, no se les exige acreditar sus derechos ante la Confederación, por lo que mal podría intervenir para la protección de derechos que no tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por último en el fundamento doce afirma, que el hecho de que las disposiciones transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora' significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad del fundo, es decir en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que en adelante dichos derechos deban ejercerse, según el apartado 4 de dichas disposiciones transitorias, con respeto a las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y en general las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

En definitiva, la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo único que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional.

Lo que sí ha considerado como una modificación del aprovechamiento ha sido el cambio de uso de las aguas. En concreto, la STS de 14 de abril de 2004 declara la necesidad de solicitar la pertinente concesión para destinar al riego de un campo de golf el aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas para regadío agrícola. En el mismo sentido, la STS de 21 de septiembre de 2005 deniega la inscripción de determinados pozos en el Catálogo de aguas privadas para riego, ya que los mismos se venían destinando a abrevadero.

En cuanto al cambio en la profundidad o ubicación del sondeo, la doctrina legal del Tribunal Supremo ( STS de 30 de mayo de 2001 , RJ 4550) es que la sustitución de la toma de aguas existente por otra nueva no supone 'distinto alumbramiento ni dar mayor 4 profundidad de la autorizada'. En consecuencia, respalda el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia y considera que la Confederación hizo lo correcto al otorgar la autorización pertinente sin exigir la conversión en concesión. Con mayor motivo, y así lo menciona la Sentencia, sería posible la profundización de los pozos sin mediar concesión, siempre que no se incremente el caudal utilizado, pues cambios de tipo accesorio e ineludibles para la continuidad del aprovechamiento deben considerarse parte de las facultades inherentes al titular del derecho que la Ley de Aguas ha querido respetar. La interesante STS de 29 de noviembre de 2000 (RJ 2001/43) analiza un supuesto en el que los titulares piden la modificación de su solicitud de inscripción de aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, interesando la disminución del caudal y la ampliación de la superficie regable.

La Confederación Hidrográfica denegó esta modificación, pues entendió que ello entrañaba un cambio de régimen de aprovechamiento sujeto a concesión, según lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas y el art. 144.2 RDPH. Por el contrario, el Tribunal Supremo estima que esta interpretación no es acorde a Derecho por los motivos siguientes: 'a) porque implica un desconocimiento de los derechos que durante el plazo de cincuenta años se reconoce a quienes se hallan en la situación jurídica que la disposición transitoria tercera establece; b) porque la interpretación que ha realizado la Administración implica modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta años, la situación jurídica que la propia Ley reconoce en relación con aquellos titulares; c) porque supone aplicar a este caso unas normas previstas para la modificación de las características de la concesión, cuando la situación de quien ha solicitado la inscripción en el Catálogo no es la de concesionario; y d) porque si prosperase la interpretación que la Administración mantiene, se producirían paradójicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar, pues disuadiría aquellas actuaciones de los regantes tendentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento del recurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otra perspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art. 105 de la CE en cuanto opuesto al principio de eficacia a que la Administración ha de sujetar su actuación, pues no se olvide que al tiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de la explotación agraria, resultado congruente con lo establecido en el art. 130.1 CE '. A la luz de esta sentencia, en ningún caso el incremento de la superficie de riego, sin que lleve aparejado un incremento del caudal, implica la necesidad de solicitar una concesión que ampare la totalidad del aprovechamiento.



TERCERO. - Sentado lo anterior, del expediente administrativo se desprende que la actora solicita la sustitución de un sondeo por otro, que no se encuentra inscrito en el Catalogo de Aguas privadas, hechos que se discuten y así consta en la Consideración SEGUNDA, de la resolución impugnada. 'Sustitución de un pozo anotado en el Aprovechamiento nº 4515 en el Catalogo de Aguas privadas, TOMO 6, hoja 1192, resolución del expediente IPC NUM002 , en el que consta que de los tres pozos solicitados, solo se anotó en el Catalogo de aguas privadas el pozo nº 1 denegándose la Anotación de dos sondeos, sondeo nº 2 y del pozo nº 3. Y que el sondeo anotado, el pozo nº 1, su titular es la SAT -LLANOS DE CAMPANA.- Cañada de Tarragona-TM de Caravaca de la Cruz. Coordenadas UTM ED 50-587482; 4203.906 Coordenadas UTM- ETRS- 89:587370,4203698, el volumen máximo anual inscrito en el aprovechamiento son 26.916m3, con una dotación de 6000m3/ha. Para regar una superficie de 4.486Has. Y el solicitado ahora en coordenadas UTM - ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado en el Catalogo de Aguas privadas , en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica del Segura. Y tendría que acreditar que el primero está inscrito, y que se encuentra a escasa distancia del anotado.

Y que, como titular del aprovechamiento, la recurrente tiene derecho a solicitar una modificación de la ubicación o características del aprovechamiento, y que la administración, lo puede denegar, si fuese una modificación de las características del anterior sondeo. Y siempre bajo los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, al ser la CHS, conocedora de las características del aprovechamiento.

Si bien y como afirma el Sr. Abogado del Estado conforme al Art. 61,4 de la ley de Aguas TRLA 1/2001 de 20 de julio , se precisa una concesión administrativa.

Art. 61- 4. Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesiones otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artículo siguiente. La concesión para riego podrá prever la aplicación del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente o prever un perímetro máximo de superficie dentro del cual el concesionario podrá regar unas superficies u otras.

Por lo que el recurrente, para sustituir un pozo por otro, según él a escasos metros, necesita previamente que el que va a ser sustituido, (pozo viejo, cuya construcción data de 1968) esté inscrito, y además en la demanda solicita una modificación de ubicación del sondeo no inscrito, en concreto un nuevo sondeo que sustituya al existente. Para lo cual se precisa de una concesión administrativa.

Y la Administración tramita todo el expediente, conforme a su solicitud. Es conforme a derecho. Ello determina que la resolución impugnada es conforme a derecho.

Incluso, en el momento de la solicitud en fecha 27 de enero de 2016, y su anterior escrito de fecha 6 de noviembre de 2014, el cambio de ubicación, a escasos metros, según la jurisprudencia no requería concesión administrativa.

Sin embargo actualmente, la ley 11/2012 de 19 de diciembre, de reforma de la ley de Aguas TRLA, 1/2001 de 20 de julio, establece una nueva Disposición Transitoria 3 bis de la ley de aguas 'Disposición transitoria tercera bis. Disposiciones comunes a la aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera. 1. A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío. Y aunque hasta la entrada en vigor de la citada ley, (anterior a la solicitud inicial del recurrente, es del año 2014), y en el momento actual ya se requería concesión para el cambio de ubicación del sondeo.



CUARTO.- Procede en consecuencia desestimar el recurso por ser conforme a derecho la resolución impugnada; y con expresa imposición de costas a la recurrente.( Art. 139 de la Ley Jurisdiccional ). ley 37/2011, de 10 octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 478/2018, interpuesto por D. Isidoro contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, Comisaría de Aguas, de fecha 18 de abril de 2018, por el que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de la CHS de fecha 19- de octubre de 2016 que deniega la petición solicitada por la actora para la realización de un sondeo que sustituyera al hasta ahora existente, en coordenadas UTM -ETRS 89: 589385.4204521, en cual no se encuentra anotado en el Catalogo de Aguas privadas, en virtud del art. 52 del Plan Hidrológico de la Demarcación hidrográfica del Segura. Y se le concede un plazo de un mes para la clausura y cierre hermético de ese sondeo, con advertencia de inicio de expediente sancionador. SUB NUM000 , que se confirma por ser en lo aquí discutido conforme a derecho. Y con expresa imposición de costas al recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.