Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1149/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0022044

Recurso de Apelación 1149/2019

Recurrente: D./Dña. Octavio

LETRADO D./Dña. HIPOLITO VOZMEDIANO SANCHEZ, PASEO DE LAS ACACIAS, 49 1º C, nº C.P.:28005 MADRID (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 396 / 2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 1149/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Hipólito Vozmediano Sánchez, en representación de don Octavio,nacional de Marruecos, contra la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 415/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo instado por él interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 20 de junio de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 415/2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Octavio contra la resolución de 20 de junio de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decretó la expulsión del actor del territorio nacional y comunitario, y declaro que es ajustada y conforme a derecho; sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don Hipólito Vozmediano Sánchez, en representación de don Octavio, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 415/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo por don Octavio interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 20 de junio de 2018, por la que se decretó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Octavio solicitando que 'se dicte Sentencia estimatoria del presente recurso, declarando no ajustada a derecho y revocándola, en consecuencia, la resolución recurrida de fecha 28 de junio de 2018 dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid.'

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que tiene arraigo en España, tanto económico como social, y que no existen datos negativos en contra de él por lo que la sanción impuesta resulta desproporcionada siendo más proporcionada la multa.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia no sólo porque estima que es conforme a derecho, sino también porque considera que el recurso de apelación no cumple la carga de crítica necesaria de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución recurrida, así como, en esencia, los motivos de impugnación formulados por el recurrente. Entre dichos motivos de impugnación se encuentra la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente, considerando más adecuada la sanción de multa.

En el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

'En los casos de que el extranjero se encuentra en situación de irregularidad, por carecer como aquí ocurre con el actual demandante, de la documentación que le habilitara para su estancia regular en el territorio nacional -a tenor de lo previsto en el artículo 53.a) LO 4/2000, en su redacción vigente- es susceptible, en efecto, de concluir en la medida-sanción de expulsión, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 57 y 58 del citado texto legal. Una medida ha de ponerse en relación con el conjunto de circunstancias tanto favorables como perjudiciales para el sancionado que resulten convenientemente acreditadas sobre la base del principio de proporcionalidad en la actuación administrativa.

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida.

Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 Ley de Extranjería, haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los arts. 13, 19 y 24 CE, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, f. j. 2º, y 115/1987, f. j. 4º.'

Resulta incuestionable la comisión por la recurrente de dicha infracción, la actuación administrativa se ha producido por el órgano competente y no se ha producido indefensión para el recurrente en el procedimiento administrativo tramitado. En el expediente administrativo aparece acuerdo de incoación que fue notificado al actor y su abogado (folios 24 a 28 del expediente) respetándose el principio de audiencia y contiene todos los elementos para posibilitar la defensa del interesado en el seno del mismo, habiendo formulado al efecto las correspondientes alegaciones. Por lo tanto, se han respetado los principios de contradicción, audiencia al interesado y motivación de la resolución, toda vez que la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid recoge el supuesto de hecho cual es constatar que la extranjera no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, aplica el precepto jurídico pertinente - artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero- y resuelve decretando la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años.

La STC de 26 de noviembre de 2009, EDJ 2009/275697, es clara al respecto al disponer: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009, de 15 de junio, no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879) del recurrente, pues -como también destaca el Abogado del Estado- de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa, ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.

No consta intento alguno de regularización por parte del recurrente, y desde luego no consta en vía administrativa tenga ni arraigo social ni arraigo familiar, tal como ha sido así solo invocado. La presunción de inocencia ha sido plenamente respetada y la resolución administrativa expone suficientemente los motivos que han determinado la adopción de la sanción de expulsión en lugar de la de multa encontrándose adecuadamente motivada la resolución administrativa.

TERCERO.- En este sentido, la parte actora alega vulneración del principio de proporcionalidad, interesando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en virtud de lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y falta de motivación de la resolución administrativa que acuerda la expulsión en lugar de imponer la multa.

Dicho precepto para la graduación de las sanciones atiende a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Ahora bien, esta infracción del principio de proporcionalidad no tiene virtualidad suficiente para arrastrar a la nulidad total de la resolución cuando se ha constatado, como ocurre en el presente caso, que la actora ha incurrido claramente en el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 53.a) de la Ley 4/2000 modificada por la 8/2000, esto es, que ha cometido la infracción administrativa, pues carece de todo documento identificativo.

En cualquier caso, la situación jurídica ha cambiado radicalmente al tener que tomar en consideración y aplicar la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 23 de abril de 2015, al disponer: 'A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Victoriano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. (....)

(....) Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

(....)

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la directiva 2008/115 de la que se deduce con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva ( artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE): el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Así pues, una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado todo ello en aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, de tal modo que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que éste en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y, consiguientemente, los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.'

TERCERO.-Analizando, en primer lugar, si como afirma el Abogado del Estado procede desestimar el recurso al incurrir en reiteración las alegaciones formuladas por don Octavio en impugnación de la sentencia apelada, debemos recordar que, como es sabido (basta a tales efectos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999), el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que ' las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998 , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

Al respecto de dicha alegación hemos de tener en cuenta que la sentencia apelada ha identificado correctamente la alegación formulada en la demanda que aqueja vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, y dicha alegación ha sido exhaustivamente analizada en la sentencia apelada con cita de los preceptos legales de aplicación al caso establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, así como con cita y, en parte, transcripción, de la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 23 de abril de 2015.

En esta instancia jurisdiccional el apelante no hace más que reiterar la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción solicitando la imposición de una multa en lugar de la expulsión. Mediante dicha alegación no hace más que reiterar la formulada con anterioridad en la instancia como denuncia el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación. Dicha conclusión se impone si tenemos en cuenta que el apelante no añade nada nuevo a la inicial alegación formulada en la instancia y sí tenemos en cuenta que a pesar de afirmar su arraigo en España, tanto económico como social, tampoco cita circunstancia alguna de la que quepa colegir dicho arraigo, limitándose a una mención puramente genérica y en absoluto atinente a las que pudieran ser sus circunstancias subjetivas, las cuales resultan de todo punto desconocidas por este tribunal.

Por tal motivo este tribunal considera que, efectivamente, el recurso de apelación carece de la necesaria crítica de la sentencia apelada y procede su desestimación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1149/2019interpuesto por el letrado don Hipólito Vozmediano Sánchez, en representación de don Octavio,contra la Sentencia de 31 de julio de 2019, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1149-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1149-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.