Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 40/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00396/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N55520
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
RGS
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000168
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000040 /2020
Sobre EXTRANJERIA
De D/ña. Amalia
Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ
Procurador: MARIA JESUS PEREZ DIAZ
Contra D/ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador:
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 40/2020
SENTENCIA Núm. 396/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá

D.ª Pilar Rubio Berná
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 396/20
En Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 40/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 242/19, de 18 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia, dictada el
recurso contencioso administrativo 32/19, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía
indeterminada, figuran como parte apelante Amalia , representada por la Procuradora D.ª M.ª Jesús Pérez
Díaz y dirigida por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en
Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre tarjeta de autorización de residencia por
descendiente a cargo de familiar de ciudadano de la UE; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor
Alonso Díaz- Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 17 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de instancia desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Amalia contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 12 de noviembre de 2018, expediente n.º 300020180013564, que desestima el recurso de alzada presentado contra el acuerdo que denegaba la solicitud de la tarjeta de residencia por su condición de hija a cargo de ciudadana de la Unión Europea, D.ª Valle .

La sentencia apelada entiende que, si bien se ha justificado suficientemente que la actora es hija de la ciudadana nacionalizada española, D.ª Valle , a los efectos del art. 8.3 d) del RD 240/2007, se ha de valorar si dispone de medios económicos suficientes para que la hija, mayor de edad, siga a su cargo. En este sentido, manifiesta el Juzgador de instancia que la actora no reside en su país de origen, Bolivia, sino en DIRECCION000 ; empadronada en el mismo domicilio que la madre, por lo que carece de sentido pretender justificar el envío de dinero a Bolivia ya que al menos desde el 8 de noviembre de 2017 figura empadronada en el indicado domicilio.

La cuestión ha de reconducirse, sigue diciendo la sentencia apelada, a si la madre dispone de recurso económicos suficientes para mantenerse a sí misma y a su hija, como ahora mismo viene sucediendo; y dado que la unidad familiar son tres miembros, la renta mínima exigida para la concesión de la autorización pretendida es el 200% del IPREM (12.780,24€). No está acreditado que D.ª Valle reúna los requisitos del art.

61, apartado 3 b) 2 del RD 557/2011 que, al igual que el art. 54 para la concesión inicial de la reagrupación, en el caso de unidades familiares que incluyan tres miembros (como es el presente caso), se exigirá una cantidad que represente mensualmente en euros el 200% del IPREM.

Sigue diciendo la sentencia que el Letrado de la actora afirma que los recursos de la madre son suficientes porque de hecho esta mantenida por ella, aunque las normas reglamentarias exijan una cantidad mayor. Pero este argumento no es compartido por el Juzgador ya que si se dispensara a la actora del cumplimiento de los requisitos económicos de la madre de quien depende, se la haría de mejor condición, por el mero hecho de estar irregularmente en España, que, si de forma legal hubiera solicitado la tarjeta, desde Bolivia. Al menos, habría que equiparar al inmigrante que entra legalmente en España al que está de forma irregular, pero no privilegiar a éste, respecto del cumplidor de las normas que regulan la materia.

Además, no se ha probado que en el presente supuesto concurra ninguna de las causas que puedan calificarse de humanitarias, a los efectos de aminorar el mencionado requisito económico por lo que está justificada la denegación del beneficio.



SEGUNDO. - Alega la apelante para fundamentar el recurso de apelación: 1.- Infracción de la legalidad.

La sentencia infringe las normas de la hija a cargo y de sus ingresos. Parte del art. 17.1.d) de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero, y del desarrollo reglamentario contenido en el art. 53 del R.D. 557/2011, de 20 de abril.

Igualmente se remite a la STS 23 de febrero de 2016, recaída en el recurso de casación n.º 2422/2015.

Y en aplicación de toda esta doctrina, considera que, en cuanto al cumplimiento de la exigencia de encontrarse la recurrente apelante a cargo de su madre, la interpretación de este requisito y la valoración de la prueba practicada por el Juez de instancia no es correcta, al no tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, como son el vínculo familiar, la edad y estado civil de la persona para la que se solicita la autorización, la falta de ingresos propios y la ayuda económica recibida del ciudadano europeo; que se encuentra en España desde el año 2012, el informe del SEF, el certificado de desempleo, la Vida Laboral; que reside en España junto a su madre y que se aportó también declaración jurada de la madre. Además, se aportó copia de la tarjeta de residencia anterior en el acto de la vista, en la que se demuestra que la interesada estaba reagrupada por su madre y que la misma la mantenía.

2.- Derecho a la familia. Medios económicos.

El juez de instancia infringe el principio derecho a la familia y los medios económicos. Se remite a la STS de 10 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación 3869/2012, que delimita el alcance del concepto jurídico 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' y reconoce que debe ser interpretado en el primer caso con criterios más amplios y menos restrictivos que en los supuestos de reagrupación familiar. También se remite a la STC 186/2013 (FFJJ 6 y 7). Concluyendo de lo anterior que la protección de la vida familiar debería prevalecer frente a una interpretación de la normativa reglamentaria a través de la cual se persigue garantizar la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas sociales y sanitarias. Se trata de una finalidad legítima, sin duda, pero ello no significa que pueda amparar cualquier medida que, encaminada a su consecución, adopte el poder público. Y esto es precisamente lo que sucede en el presente caso. A través de una medida amparada en dicha finalidad se pretende invadir el ámbito de las relaciones familiares hasta el punto de llegar a forzar una interrupción de la convivencia.

Consecuencia de lo expuesto es que la resolución administrativa impugnada no era ajustada a Derecho; la discrecionalidad del Estado ya no es absoluta, porque el acto que evalúa particularizadamente esa solicitud, es un acto administrativo complejo en el que no todos los elementos que lo integran son de apreciación discrecional, porque existe una normativa que reglamenta el procedimiento a seguir, y deben ser valorados los informes preceptivos, es exigible una valoración razonada.

El fundamento de la denegación de la residencia temporal de familiar comunitario de hijo a cargo mayor de 21 años se basa en los medios económicos. Y en relación a este requisito (acreditar medios económicos suficientes), la normativa no contempla una cuantía específica a acreditar por el comunitario para que se entienda cumplido este requisito, como ocurre en la reagrupación familiar por régimen general (cuando el reagrupante no es ciudadano comunitario, pero es residente legal en España), en cuyo caso, la normativa establece la cantidad exacta a acreditar según el número de familiares que están a su cargo.

En concreto, cuando se reagrupa por régimen general, el reagrupante deberá acreditar una cantidad mensual del 150% del IPREM, que asciende a unos 799 € mensuales (para unidades que incluyan dos miembros: reagrupante y reagrupado); y por cada miembro adicional se deberá sumar el 50% del IPREM, es decir, unos 266 €.

Pero no ocurre lo mismo cuando el que reagrupa es un ciudadano de la Unión Europea. En estos casos, la valoración de la suficiencia de medios económicos se efectuará de manera individualizada y, en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante. Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva.

Siendo la cantidad mínima exigida de 533 €.

Si observamos el expediente y las nóminas de la madre de la interesada y de su marido, la unidad familiar gana más de 1.200 € al año, con lo que supera con exceso la cantidad exigida en los presupuestos generales del estado.

El juez aplica indebidamente los medios económicos de la reagrupación familiar normal a un permiso de régimen comunitario, y los medios económicos no son los mismos.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 considera que para recibir una prestación no contributiva hay que acreditar que las rentas obtenidas por el interesado en cómputo anual deben de ser inferiores a 5.136,60 €, por lo que, si la cuantía justificada es superior deberá entenderse acreditado, en materia de extranjería, la tenencia de recursos económicos suficientes.

3.- Motivación de la sentencia. Se refiere al deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones ( STC 10-7-2000) que es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE, que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE. Y concluye que la motivación ha sido insuficiente, la exteriorización de la decisión no desvela con nitidez y sin ambigüedades el criterio que condujo a su adopción y no ha cumplido la función de exteriorizar tal ratio decidendi, haciéndola llegar de manera inteligible a su directo destinatario. En el presente caso, se llega a una conclusión de que no dispone de medios económicos, pero exigiendo los medios económicos de un reglamento como el RD 557/2011 que no es exigible en el presente caso. Insiste en que se presenta abundante documental de los ingresos de la unidad familiar, donde trabaja la madre de la interesada y el marido de la misma, donde reciben ingresos más de 1.200 € netos al mes, y conforme a las tablas de presupuestos cubren con exceso el mínimo legalmente exigido.

4.- Valoración de la prueba. En el proceso se ha acreditado que la apelante es hija de Valle , la cual está en España desde el año 2008, que fue reagrupada por su madre. Se acompañó al acto de la vista copia de la tarjeta de residencia anterior caducada, donde consta reagrupada la apelante por su madre. Se ha acreditado que es soltera, que es estudiante, que no cobra nada, no está dada de alta en ningún régimen de Seguridad Social, no recibe ninguna ayuda, no tiene nada a su nombre, no está inscrita en el INEM. Todo ello justifica su dependencia de su madre, unido a que está en España más de 10 años.



TERCERO. - El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, pues, dice, en el caso que nos ocupa no queda acreditado que el hijo esté a cargo del ascendiente, y que tampoco dispone de recursos suficientes para mantenerlo.

A continuación, el Abogado del Estado, quizá debido a un error informático, se extiende en unas manifestaciones referidas a un supuesto caso de expulsión que nada tienen que ver con el presente.



CUARTO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los recogidos en la presente resolución.

El art. 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que 1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto -entre los que se incluyen los descendientes mayores de 21 años que vivan a su cargo-, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

Para determinar que concurre en la solicitante la condición de familiar a cargo, acude la resolución recurrida a lo dispuesto en el art. 53 del RD 557/2011, de 20 de abril para el procedimiento de reagrupación general, que considera aplicable de forma supletoria. En este sentido, dispone el último párrafo del artículo citado que 'Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística.' Entendiendo la Administración recurrida que no se acredita la suficiencia de medios económicos, y que los envíos de dinero aportados son insuficientes.

Como puede comprobarse, en la resolución recurrida se parte de una premisa errónea como es asimilar la tarjeta de residencia del familiar comunitario a la reagrupación familiar, sin tener en cuenta que se trata de supuestos distintos.

Así lo ha establecido esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia, con base en la doctrina del TS en la sentencia 229/2017, de 10 de abril recaída en el rollo de apelación n.º 38/17: 'El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de febrero de 2016, recaída en el recurso de casación n.º 2422/2015 , recuerda que el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que -como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ). Distinguiendo la reagrupación familiar de los derechos reconocidos a los familiares de ciudadanos de la Unión regulado en el RD 240/2007, y señala que la entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad mantener la unidad de la familia, consustancial con la reagrupación. Destaca el Tribunal Supremo las diferencias existentes entre el régimen de reagrupación y los derechos reconocidos a los familiares de ciudadanos de la Unión tanto en los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38 y los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , que reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar; de donde infiere el TS que de la normativa expresada resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería).

La misma Sentencia que venimos comentando señala que 'Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, n.º C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser este el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

En esta misma perspectiva de distinguir entre los derechos de los familiares de ciudadanos de la Unión que pretendan residir en España junto a sus familiares y la reagrupación familiar general, la sentencia del TS de 10 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación 3869/2012 delimitando el alcance del concepto jurídico 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' reconoce que debe ser interpretado en el primer caso con criterios más amplios y menos restrictivos que en los supuestos de reagrupación familiar y argumenta: « [...] Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004...' Y concluye que por dicha razón no son aplicables de forma automática las reglas que para la valoración de 'estar a cargo' se exigen en la reagrupación familiar a los supuestos de tarjeta de residente de familiar comunitario Y ello, por tratarse de '...un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.' Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como son el vínculo familiar, la edad de la persona para la que se solicita la autorización, ser hija soltera de 28 años, estudiante que convive en el mismo domicilio que su madre, que anteriormente estuvo reagrupada con la misma, que antes de llegar a España ya recibía con periodicidad ayuda económica, y que tiene suscrito seguro de asistencia sanitaria.

La prueba practicada permite estimar que se cumplen los requisitos exigidos en la norma para otorgar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, por cuanto ponen de manifiesto que Amalia se encuentra a cargo de su madre, en los términos previstos en el art. 2 del RD 240/2007.



QUINTO. - En atención a lo expuesto procede, estimando el recurso, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a que se le conceda la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea; sin imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación n.º 40/2020, interpuesto por la representación procesal de Amalia , contra la sentencia n.º 242/19, de 18 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia, dictada el recurso contencioso administrativo 32/19, que se revoca y deja sin efecto, y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, por no ser el mismo conforme a derecho, en lo aquí discutido, reconociendo a la Sra. Inmaculada el derecho a que le sea concedida la tarjeta de residencia solicitada; sin costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art.

89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.