Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00397/2018
ROLLO SALA Nº 25/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 82/2014
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 397
En Palma de Mallorca a 24 de julio de 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos
Procedimiento Ordinario 82/2014 y nº de rollo de apelación de esta Sala 25/2018. Actúa como parte apelante la
mercantil INVERSIONES SON MANUEL S.L. representada por la Procuradora Sra. Dª. María Teresa Segura
Seguí y defendida por el Letrado Sr. D. Rafael Mora Luzón y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE
PALMA DE MALLORCA representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la solicitud interpuesta ante el
Ayuntamiento de Palma el 24 de diciembre de 2013 en demanda de responsabilidad patrimonial de ese
Ayuntamiento por importe de 13.124.411'37 euros.
La Sentencia número 184/2017 de 4 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Palma estima parcialmente el recurso contencioso y concede a la recurrente la
suma de 2.213.730'82 euros por los daños sufridos.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 184/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 24 de diciembre de 2013 por valor de 13.124.411'37 euros y como consecuencia de la estimación reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 2.213.730'82 euros.

Sin costas'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la mercantil demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa del Ayuntamiento de Palma que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

Apela la parte recurrente el quantum indemnizatorio por el concepto de responsabilidad patrimonial que la sentencia de instancia le reconoce, y que asciende sólo a un total de 2.213.730'82 euros, frente a los 13.124.411'37 euros que reclamaba la actora en su demanda. El Ayuntamiento de Palma se ha opuesto a la apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Por lo tanto, el punto de análisis en esta apelación, no es si se dan o no los presupuestos para que surja responsabilidad patrimonial, que es cuestión que la sentencia declara y el Ayuntamiento acepta y se ha aquietado a tal pronunciamiento, sino solamente el quantum indemnizatorio concedido por responsabilidad patrimonial.

Los hechos ocurridos parten de que el Ayuntamiento de Palma en su día declaró la lesividad de dos licencias de obra para la construcción de la reforma y ampliación del edificio aislado de un equipamiento deportivo que, previamente, había autorizado en Es Carnatge, y la causa de esa lesividad fue que se habían concedido esas licencias, sin haber obtenido el permiso correspondiente de la Autoridad Aeronáutica al encontrarse en las proximidades del aeropuerto de Son Sant Joan.

La parte actora en la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento y desestimada por silencio, que es el objeto de impugnación en autos, reclama por los siguientes conceptos: a) Todos los gastos e inversiones realizados por la demandante desde la fecha en que se puso en marcha el Proyecto hasta el día en que se le notificó a la misma el Acuerdo de suspensión de la obra. Ese concepto ascendía a 3.381.751'29 euros.

b) En concepto de lucro cesante la resolución del contrato suscrito entre la actora y la mercantil Malla SA y la inviabilidad en la continuación en la recepción de los ingresos provenientes del Instituto Municipal del Deporte como consecuencia del arrendamiento del Campo de Futbol, y por ese concepto reclamaba la suma de 190.804'70 euros c) Los gastos e inversiones necesarias tendentes a que la finca en cuestión quedara en el mismo estado primitivo en que se hallaba al inicio de las obras, importe que subía a la cantidad de 1.063.774'15 euros d) En concepto de lucro cesante la paralización del proyecto derivado del contrato suscrito con Decatlón España S.L. por la que esta sociedad explotaría la nace y sus 329 aparcamientos de vehículos por plazo de 25 años, reclamando por ese concepto la suma de 6.776.201'49 euros La sentencia de instancia reconoce el derecho a la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de esas licencias de forma que el Ayuntamiento de Palma ha de indemnizar por los daños causados en la parte.

Y respecto a la cuantificación de esos daños resuelve la cuestión en el fundamento jurídico quinto. Así, por los gastos e inversiones realizados reclamados en el punto a) de la solicitud, concede la suma de 1.140.110'19 euros, porque admite exclusivamente las cantidades que el informe técnico aportado por la actora recoge como inversiones efectivamente realizadas y contabilizadas en la contabilidad de la recurrente.

Desestima la cuantía reclamada por lucro cesante derivado del contrato suscrito con Malla SA y la inviabilidad en la continuación en la recepción de ingresos prevista en el apartado b) descrito ad supra.

Respecto a los gastos e inversiones para volver a dejar la finca en su primitivo estado que prevé el apartado c) la sentencia admite las siguientes sumas: 28.750 euros como importe de coste de demolición de la obra ya ejecutada y la reposición al estado anterior con las construcciones preexistentes en relación al campo de fútbol que asciende a 955.314'15 euros y rechaza todos los demás gastos incluidos en ese contexto como los financieros etc.

Respecto al lucro cesante por la pérdida del contrato suscrito por la recurrente con Decatlón España S.L. para la explotación de las instalaciones deportivas durante 25 años y por el que reclamaba la suma de 6.776.201'49 euros, la sentencia dice: La lectura del contrato demuestra diversas cuestiones: la primera que existían diversas condiciones a la hora de su efectiva formalización. Estas condiciones afectaban a la legalidad urbanística. De esta forma debe indicarse que el contrato, en si mismo, no pudo llegar a ejecutarse no solo por la declaración de lesividad sino porque realmente no pudo el arrendador cumplir las obligaciones que le correspondían íntegramente en el contrato. La segunda es que el contrato, frente a lo que se dice, tiene una duración temporal de cuatro años y no de veinticinco, cifra a la que se podría llegar si la voluntad de las partes era la de la prórroga del contrato.

En consideración a lo anterior y utilizando el criterio común que se aplica en la expropiación forzosa en materia contractual el derecho a la indemnización de un contrato que no llega a ejecutarse, por causa no imputable al contratista, es el 6% del beneficio industrial durante el periodo asegurado que, como se ha dicho, es en este caso, de cuatro años ya que el resto forma parte de hipótesis no consolidadas.

Por tanto, se establece el derecho a una indemnización del 6% de la renta de 373.152 euros. (1.492.608 euros X 6 % = 89.556,48 euros) El resto de partidas y de cuantías que se solicitan en la demanda no han sido objeto de prueba ni constituyen partidas tangibles que se correspondan con daños efectivamente ocasionados por lo que procede su desestimación en conjunto al no haberse apreciado su realidad.

Todas las cuantías sumadas asciende al total de 2.213.730'82 euros que la sentencia reconoce a la demandante.

La mercantil recurrente discrepa de la sentencia y formula recurso de apelación discutiendo el quantum indemnizatorio concedido. En definitiva cuestiona las exclusiones o limitaciones indemnizatorias que el Juez de instancia hace en relación a las concretas partidas reclamadas por la demandante, según lo que resulta del fundamento jurídico quinto de la sentencia que hemos detallado ad supra.

Se opone la defensa del Ayuntamiento que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Aquietado el Ayuntamiento de Palma al pronunciamiento de responsabilidad patrimonial que proclama la sentencia de instancia, y en concreto aceptada la suma fijada de 2.213.730'82 euros como indemnización, la apelación se circunscribe únicamente a revisar ese quantum, lo cual exige examinar si las limitaciones acordadas en la sentencia de las sumas reclamadas por la actora, y si las exclusiones de partidas que ordena la sentencia, son correctas y ajustadas a derecho.

Empezaremos por los gastos e inversiones realizados reclamados por la actora. Frente a los 3.381.751'29 euros reclamados por la recurrente por ese concepto, la sentencia concede sólo la suma de 1.140.110'19 euros.

Nos dice la parte apelante sobre este punto que 'A juicio de esta parte, el error en que ha incurrido el Juzgador radica en tomar en consideración, no el informe económico definitivo (junto a la documentación adjunta acreditativa) emitido por el citado economista Rafael Miralles de fecha 2 de diciembre de 2013 (Folios 334 a 444) sino los informes desfasados y superados por el citado, emitidos en fechas 31 de agosto de 2009 (Folios 306 a 326 del expediente administrativo) y 17 de diciembre de 2009 (Folios 327 a 333 del expediente), que sí valoraban dicha partida en la suma de 1.140.110,19 euros. (...)La diferencia cuantitativa entre lo señalado en los informes emitidos a lo largo del año 2009 (anteriores a la solicitud de responsabilidad patrimonial en fecha 24 de diciembre de 2013 y a la formulación del escrito de demanda, instada en fecha 14 de septiembre de 2014) que cuantificaban dicha partida en la suma de 1.140.110,19 euros y, el informe definitivo con fecha 2 de diciembre de 2013, que eleva dicho quantum indemnizatorio en la suma de 3.381.751,29 euros radica en que, obviamente, había que proceder a la actualización de dichos informes 'desfasados', incorporando los gastos que tuvo que soportar la entidad mercantil 'Inversions Son Manuel S.L.' (entre otras cuestiones recordemos que la misma fue declarada en concurso de acreedores) desde finales de diciembre de 2009 (fecha de la ampliación del informe de 31 de agosto de 2009), hasta la fecha en que se instó, la correspondiente solicitud de responsabilidad patrimonial en fecha 24 de diciembre de 2013.

Consecuentemente con lo expuesto, el Tribunal, no ha cuantificado, toda una serie de gastos, justificados y acontecidos con posterioridad al año 2009, por importe de 2.241.641,10 euros que, adicionados a los sí señalados en los desfasados informes de 2009 (los situaban en 1.140.110,19 euros), determinarían la ya indicada suma de 3.381.751,29 euros.' En el informe emitido por el Economista Sr. Miralles obrante en el expediente administrativo de fecha de 31 de agosto de 2009 (folio 315 del expediente) se cuantifica por el concepto de gastos 1.140.110'19 euros desglosados en: 799.911'40 euros de inversión contabilizada, y una inversión pendiente de recibir las facturas de 310.198'79 euros.

En el informe económico de 2 de diciembre de 2013 suscrito por ese mismo Economista, documento nº 34 del expediente (folios 334 y siguientes), por esa concreta partida el perito reconoce una suma de 3.381.751'29 euros, porque a aquellos dos conceptos le añade entonces la cantidad de 2.241.641'10 euros que son gastos generados con posterioridad al 2009. Pero no significa que se hayan pagado o contabilizado éstos, sino que son deudas pendientes.

La sentencia de instancia no incide en el error que sostiene la parte en apelación porque sí recoge que la demandante reclama por ese concreto concepto la suma de 3.381.751'29 euros y en cambio sólo concede 1.140.110'19 euros. La razón es que según explica el Juez a quo: 'Esta partida, cuantificado en la forma que realiza el Informe Técnico aportado por la recurrente parece representar un criterio efectivo para compensar los daños que, obviamente, no son únicamente los que se hubieran podido colegir sino que deben añadirse los efectivamente realizados aunque se trate de actuaciones de futuro.

Es cierto, sin embargo, que se incluyen en el Informe inversiones efectivamente realizadas y lucro cesante. En este apartado incluiremos, únicamente, las cantidades que se corresponden con el Informe en relación con las inversiones realmente realizadas.

En consecuencia procede estimar esta partida en la cuantía de 1.140.110, 19 que se corresponde con la inversiones efectivas, contabilizadas en la contabilidad de la recurrente y que, por tanto, se corresponden con inversiones efectivas' Ese es el criterio seguido por el Juez, aceptar solamente las inversiones contabilizadas en las cuentas de la demandante, pero no gastos de futuro no contabilizados todavía ni pagados. Sin embargo, se equivoca, porque en la cuantía concedida por importe de 1.140.110'19 euros se incluye una cantidad de 340.198'79 euros que son facturas que Son Manuel S.L. deberá afrontar en el futuro y no estaban contabilizadas. El hecho de que en la suma concedida en la sentencia se incluya una cantidad no contabilizada, no puede aquí ser rectificado, en atención al principio de non reformatio in peius, pues el Ayuntamiento se ha aquietado a la sentencia dictada.

Como tampoco están contabilizados los 2.241.641'10 euros generados con posterioridad al 2009, derivadas de gastos de notaría, financiación, procedimiento concursal con facturas proforma, tributos etc que aquí y ahora la apelante pretende que se reconozcan y se incluyan. Y tal petición no ha de prosperar, porque el criterio del Juez de instancia de aceptar solamente como indemnizables en este debate por el concepto de gastos e inversiones realizadas, aquellos que efectivamente la recurrente ha demostrado que ha pagado ya y contabilizado en sus cuentas, resulta un criterio absolutamente correcto.

Las cantidades efectivamente pagadas son el daño y perjuicio cierto sufrido, con arreglo al criterio de restitutio in integrum, y no lo es, lo que teniendo que haberse pagado, sin embargo, no lo ha sido. Recordemos ahora que el 24 de abril de 2012 el Juez de lo Mercantil nº 2 de Palma dictó auto en el procedimiento de concurso voluntario 189/2012 declarando el concurso de la mercantil recurrente. El 17 de junio de 2013 se presentó una propuesta de Convenio, que fue aprobado en sentencia nº 191 de 11 de octubre de 2013 de dicho Juzgado, y se acordó el cese de la Administración concursal. Para el caso de que en esa masa concursal se abonaran las deudas detalladas en el informe económico aportado, lo que en este procedimiento no se ha demostrado ni justificado, podrían generarse más perjuicios. Pero mientras no se demuestre que se han pagado tales débitos, no puede prosperar la reclamación patrimonial porque no existe daño efectivo. De accederse a esa pretensión se estaría consintiendo un enriquecimiento injusto.



TERCERO: Corresponde ahora el análisis de la desestimación hecha en la sentencia de conceder una indemnización por el concepto de lucro cesante derivado de la resolución del contrato suscrito con la entidad Malla SA y la inviabilidad de percibir ingresos procedentes del Instituto Municipal del Deporte como consecuencia del arrendamiento. Por ese concepto la actora reclamaba la suma de 190.804'70 euros.

Ocurre que el campo de fútbol estaba arrendado desde junio de 2001 al Institut Municipal de l'Esport y Malla SA tenía instaladas 7 vallas publicitarias por las que pagaba un arrendamiento. Y la parte reclama porque la puesta en marcha del proyecto con las licencias que posteriormente se anularon motivó que se rescindiera ese contrato. Explica que de no haberse acometido dicho proyecto tales contratos seguirían subsistentes.

La sentencia señala: ' En el presente caso, la Administración alega la existencia de condición de la imposibilidad de arrendamiento lo que convierte la posibilidad de percibir ingresos por este motivo como hipotética. Se desestima esta partida' En la apelación la demandante nos dice que si bien no son indemnizables las meras expectativas, meras conjeturas o sueños de ganancia, en el caso de autos no se da esa hipotética expectativa sino que existía una realidad fáctica, cual era el contrato de arrendamiento suscrito con Malla SA en abril de 2006.

Ciertamente la Jurisprudencia del TS en su sentencia nº 1.940 de 12 de Diciembre de 2017 RC 2451/2016 ) examinando la reclamación por lucro cesante, señala: a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en sentencia de 15 de octubre de 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

...

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

...

c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 ) (se requiere) una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( sentencia de 15 de octubre de 1986 , entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, lo que se acredita por la variabilidad cuantificadora y el distinto ámbito temporal previsible, que se contiene en los diversos dictámenes periciales.' Pues bien, partiendo de tales razonamientos concordamos el criterio del Juez a quo que desestimó esa pretensión.. Ocurre que la parte rescindió el contrato con Malla S.L. y el arrendamiento del campo de fútbol en abril de 2007, porque le resultaba mucho más provechoso económicamente ejecutar las obras que le autorizaban las licencias que posteriormente fueron declaradas lesivas, pues había alcanzado un acuerdo con la mercantil Decatlón España SA el 26 de abril de 2007 que le supondría una mayor ganancia.

No es lo mismo que se extinga ese contrato estando este vigente por causa de la anulación de las licencias, que, en el ámbito de las decisiones empresariales se opte por aquello que convenga más a los intereses económicos de la empresa, se cambie el rumbo o trayectoria, y después esa decisión ya tomada, quede afectada por hechos posteriores, como así sucedió. No es la anulación de las licencias la que directamente impidió el desarrollo de ese contrato suscrito con Malla S.L. y el Institut de l'Esport, sino la propia voluntad y decisión empresarial de la parte, que buscaba una mayor rentabilidad económica. Por eso optó por ejecutar las obras que las licencias le facultaban, porque esas obras le hubieran deparado unos mayores rendimientos económicos frente a los que obtenía en el contrato con el Institut Municipal de l'Esport y Malla S.L., de forma que decidió la resolución contractual, para estar libre y así poder iniciar un nuevo camino empresarial en la explotación de su negocio.

La decisión voluntaria de rescindir ese contrato, al considerar más conveniente a sus intereses la ejecución de las licencias, no puede después traducirse en una reclamación de lucro cesante por la resolución contractual anterior, que fue consentida y decidida por la actora en el ejercicio de su actividad empresarial antes de que se procediera a la anulación de esas licencias. Esa resolución contractual comporta que no existe daño antijurídico por ese motivo.



CUARTO: Corresponde ahora examinar la diferencia que reclama la parte por el epígrafe de gastos e inversiones necesarias que el Juez a quo ha concedido por importe de 984.064 euros, desglosados en 28.750 euros en relación a costes de demolición y 955.314'15 euros relativo a gastos de reposición al estado anterior.

La parte reclamaba por ese concepto, la suma total de 1.063.774'15 euros, por lo que aquí reclama la parte la diferencia de 79.710'15 euros que el Juez no le ha reconocido.

Esa partida corresponde a gastos de refinanciación ya que Inversions Son Manuel S.L. tenía suscrito un préstamo hipotecario con carencia con la Caja del Mediterráneo que finalizaba el 31 de julio de 2008, fecha en que terminaría la ejecución de las obras. Como la obra se paralizó en febrero de 2009 ni se pudo disponer de la hipoteca ni se continuó la obra y se tuvo que refinanciar para ampliar el plazo de carencia y ello comportó un encarecimiento de las condiciones iniciales.

El juez desestima esa partida sobre la base del siguiente razonamiento: ' No ha lugar a incluir en esta partida otros gastos financieros ni de ningún otro tipo porque no consta su efectividad ' La apelante insiste en su reclamación remitiéndose simplemente al contenido del dictamen obrante en el expediente y a la documentación complementaria que lo acompaña.

No ha de prosperar esa reclamación tan escueta, que ni siquiera señala qué documentación adjunta es la que sirve para desvirtuar el razonamiento en virtud del cual el Juez de instancia denegó tal cantidad.



QUINTO: Por último, la parte reclama el lucro cesante derivado del contrato suscrito con Decatlon España SL. por importe de 6.776.201'59 euros. Esa pretensión ha sido estimada parcialmente en la sentencia que al efecto señala: 'La lectura del contrato demuestra diversas cuestiones: la primera que existían diversas condiciones a la hora de su efectiva formalización. Estas condiciones afectaban a la legalidad urbanística. De esta forma debe indicarse que el contrato, en si mismo, no pudo llegar a ejecutarse no solo por la declaración de lesividad sino porque realmente no pudo el arrendador cumplir las obligaciones que le correspondían íntegramente en el contrato. La segunda es que el contrato, frente a lo que se dice, tiene una duración temporal de cuatro años y no de veinticinco, cifra a la que se podría llegar si la voluntad de las partes era la de la prórroga del contrato.

En consideración a lo anterior y utilizando el criterio común que se aplica en la expropiación forzosa en materia contractual el derecho a la indemnización de un contrato que no llega a ejecutarse, por causa no imputable al contratista, es el 6% del beneficio industrial durante el periodo asegurado que, como se ha dicho, es en este caso, de cuatro años ya que el resto forma parte de hipótesis no consolidadas.

Por tanto, se establece el derecho a una indemnización del 6% de la renta de 373.152 euros. (1.492.608 euros X 6 % = 89.556,48 euros)' Digamos al efecto que el contrato suscrito con Decathlon obrante en autos a los folios 222 y siguientes, estipula en el punto séptimo la duración del arriendo y dice: '7-1 El arrendamiento tendrá una duración de veinticinco (25) años contados a partir del día de apertura al público del Local, siendo obligatorios los cuatro (4) primeros años; sin perjuicio de aquellas mensualidades que puedan discurrir desde la entre del local hasta la apertura al público del local según lo previsto en el pacto décimo. Así el arrendatario podrá - Dar por finalizado el presente contrato a la finalización del cuarto año de duración del mismo con un preaviso al arrendador de su voluntad de resolver el contrato remitido al menos con seis meses de antelación respecto a la finalización del periodo obligatorio de cuatro años - Con posterioridad a los cuatro años de periodo de obligado cumplimiento, en cualquier momento, previa notificación al arrendador, siendo efectiva dicha resolución en un plazo de seis meses tras dicha comunicación.

(...)' Y en el punto octavo se dice: 8-1 La renta anual se establece en la cantidad de 372.152 euros proveniente del siguiente cálculo: 10'40 € x 2.900 m2 construidos x 12 meses, y será pagadera en doce mensualidades de igual importe y por meses anticipados incrementándose cada uno de los pagos con el IVA correspondiente.

8-2 (...)' Pues bien, en la apelación la parte se entretiene en explicar que existe una realidad fáctica cierta que justifica el nacimiento de lucro cesante, lo cual resulta tan cierto como innecesario, porque ya ha sido reconocido en sentencia el derecho a ser indemnizado por el concepto de lucro cesante por la imposibilidad de que el contrato suscrito con Decathlon desplegara sus efectos. Ahora bien, como la parte discute la cuantía que por ese concepto ha de percibir como indemnización, lo que resulta absolutamente necesario es desvirtuar el razonamiento del Juez de computar la duración del contrato en sólo 4 años en lugar de 25, y razonar también, por qué resulta incorrecto el argumento del Juez a quo, de aplicar el criterio en materia de expropiación forzosa para indemnizar al contratista con contrato en vigor.

A tal efecto y en relación al primer punto dice la parte que ' (...) debemos manifestar nuestra total oposición a dicha consideración por cuanto, es evidente, a la vista de la enorme inversión que hubiera supuesto la construcción y explotación de la actividad a desarrollar que, el Contrato suscrito en su momento con dicha multinacional de productos deportivos, tenía vocación de pervivencia a lo largo del tiempo hasta su total finalización (veinticinco años) ya que, de no existir dicha consideración, en absoluto se hubiera fijado una duración tan prolongada en el tiempo.' Es innegable que el contrato de arrendamiento en materia de duración contempla, por un lado, un periodo de obligado cumplimiento, que son los primeros cuatro años, y a partir de entonces, el contrato puede durar hasta un máximo total de 25 años, que el arrendatario puede resolver en cualquier momento, mediando preaviso de seis meses a la propiedad. Así las cosas, el perjuicio claro que se le ocasiona es haber perdido lo que de forma absolutamente cierta y segura tenía la actora, que eran las rentas del arrendamiento de los primeros cuatro años. El resto resulta un futurible que podría suceder o no, según lo que la voluntad de la arrendataria dispusiera. Por ello resulta correcto computar el perjuicio sobre la duración de esos cuatro años primeros que son de obligado cumplimiento y no como la parte pretende sobre el total de 25 años.

Y en cuanto a qué cantidad corresponde indemnizar, discrepamos del criterio del Juez a quo. Nos dice la apelante que no es de aplicación el razonamiento del Juez ya que el recurrente no se postulaba como promotor de un proyecto o explotador de una actividad empresarial, sino como arrendador y por ello termina señalando que para el caso de no prosperar la suma de 6.776.201'49 euros, subsidiariamente se fije el quantum por ese concepto en las rentas dejadas de obtener durante ese periodo de 4 años, o sea la suma de 1.492.608 euros.

Partimos del hecho de que la Jurisprudencia del TS en materia de responsabilidad patrimonial aplica el criterio de la restitutio in integrum. Así nos dice la Sentencia del TS de 9 de junio de 2009 (recurso casación 1822/2005 ): 'Conviene señalar al respecto que la cuantificación de la indemnización, cuya insuficiencia se denuncia por la recurrente y que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92 , como señala la senten cia de 25 de noviembre de 2004 , debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la senten cia de 6 de noviembre de 1998 , 'la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980 , 14 de abril y 13 de octubre de 1981 , 12 de mayo y 16 de julio de 1982 , 16 de septiembre de 1983 , 10 de junio , 12 y 22 de noviembre de 1985 ) (...)'.

En este caso el lucro cesante deriva, no de una explotación mercantil o fabril, en definitiva de la marcha de un negocio, sino de la percepción de unas rentas arrendaticias que la parte demandante y arrendadora en aquel contrato, tenía absoluta y perfectamente aseguradas durante cuatro años. El perjuicio que la parte ha sufrido dejando de percibirlas es claro y cierto.

Por su parte el Ayuntamiento demandado no ha demostrado en autos que la renta pactada en dicho contrato resulte disparatada según las circunstancias de tiempo y lugar y conforme a las condiciones de la finca objeto del arriendo y obligaciones asumidas en dicho contrato por las partes. Y esa prueba era de cargo de la demandada, de forma que debe tenerse por válida la cuantía de la renta establecida.

Por ello dado que las licencias fueron anuladas y ya no era posible para la aquí recurrente la asunción de las obligaciones concertadas frente a la arrendataria por causa de ese contrato, al no poder ejecutarse las obras convenidas en el contrato suscrito y a que se obligaba el arrendador, el perjuicio que la parte no está obligada a soportar derivado del daño antijurídico, que es la anulación de tales licencias, es la pérdida de los emolumentos que esa parte tenía asegurados por la suscripción de dicho contrato. Y esa cifra es la suma de 1.492.608 euros.

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia de instancia. Condenamos al Ayuntamiento de Palma a que por el concepto de lucro cesante derivado de ese contrato indemnice a la actora la suma de 1.492.608 euros. Por lo tanto, esa suma, unido al resto de partidas que detalla la sentencia de instancia y que aquí hemos confirmado comporta que la actora, al fin sea indemnizada por el concepto de responsabilidad patrimonial en la suma total de 3.616.782'34 euros.

(1.140.110'19 + 955.314'15 + 28.750 + 1.492.608 euros).



SEXTO: En materia de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional la estimación parcial de la apelación determina que no se haga pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 184/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 24 de diciembre de 2013 por valor de 13.124.411'37 euros y como consecuencia de la estimación reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 2.213.730'82 euros.

Sin costas'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la mercantil demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa del Ayuntamiento de Palma que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de Julio de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

Apela la parte recurrente el quantum indemnizatorio por el concepto de responsabilidad patrimonial que la sentencia de instancia le reconoce, y que asciende sólo a un total de 2.213.730'82 euros, frente a los 13.124.411'37 euros que reclamaba la actora en su demanda. El Ayuntamiento de Palma se ha opuesto a la apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Por lo tanto, el punto de análisis en esta apelación, no es si se dan o no los presupuestos para que surja responsabilidad patrimonial, que es cuestión que la sentencia declara y el Ayuntamiento acepta y se ha aquietado a tal pronunciamiento, sino solamente el quantum indemnizatorio concedido por responsabilidad patrimonial.

Los hechos ocurridos parten de que el Ayuntamiento de Palma en su día declaró la lesividad de dos licencias de obra para la construcción de la reforma y ampliación del edificio aislado de un equipamiento deportivo que, previamente, había autorizado en Es Carnatge, y la causa de esa lesividad fue que se habían concedido esas licencias, sin haber obtenido el permiso correspondiente de la Autoridad Aeronáutica al encontrarse en las proximidades del aeropuerto de Son Sant Joan.

La parte actora en la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada ante el Ayuntamiento y desestimada por silencio, que es el objeto de impugnación en autos, reclama por los siguientes conceptos: a) Todos los gastos e inversiones realizados por la demandante desde la fecha en que se puso en marcha el Proyecto hasta el día en que se le notificó a la misma el Acuerdo de suspensión de la obra. Ese concepto ascendía a 3.381.751'29 euros.

b) En concepto de lucro cesante la resolución del contrato suscrito entre la actora y la mercantil Malla SA y la inviabilidad en la continuación en la recepción de los ingresos provenientes del Instituto Municipal del Deporte como consecuencia del arrendamiento del Campo de Futbol, y por ese concepto reclamaba la suma de 190.804'70 euros c) Los gastos e inversiones necesarias tendentes a que la finca en cuestión quedara en el mismo estado primitivo en que se hallaba al inicio de las obras, importe que subía a la cantidad de 1.063.774'15 euros d) En concepto de lucro cesante la paralización del proyecto derivado del contrato suscrito con Decatlón España S.L. por la que esta sociedad explotaría la nace y sus 329 aparcamientos de vehículos por plazo de 25 años, reclamando por ese concepto la suma de 6.776.201'49 euros La sentencia de instancia reconoce el derecho a la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de esas licencias de forma que el Ayuntamiento de Palma ha de indemnizar por los daños causados en la parte.

Y respecto a la cuantificación de esos daños resuelve la cuestión en el fundamento jurídico quinto. Así, por los gastos e inversiones realizados reclamados en el punto a) de la solicitud, concede la suma de 1.140.110'19 euros, porque admite exclusivamente las cantidades que el informe técnico aportado por la actora recoge como inversiones efectivamente realizadas y contabilizadas en la contabilidad de la recurrente.

Desestima la cuantía reclamada por lucro cesante derivado del contrato suscrito con Malla SA y la inviabilidad en la continuación en la recepción de ingresos prevista en el apartado b) descrito ad supra.

Respecto a los gastos e inversiones para volver a dejar la finca en su primitivo estado que prevé el apartado c) la sentencia admite las siguientes sumas: 28.750 euros como importe de coste de demolición de la obra ya ejecutada y la reposición al estado anterior con las construcciones preexistentes en relación al campo de fútbol que asciende a 955.314'15 euros y rechaza todos los demás gastos incluidos en ese contexto como los financieros etc.

Respecto al lucro cesante por la pérdida del contrato suscrito por la recurrente con Decatlón España S.L. para la explotación de las instalaciones deportivas durante 25 años y por el que reclamaba la suma de 6.776.201'49 euros, la sentencia dice: La lectura del contrato demuestra diversas cuestiones: la primera que existían diversas condiciones a la hora de su efectiva formalización. Estas condiciones afectaban a la legalidad urbanística. De esta forma debe indicarse que el contrato, en si mismo, no pudo llegar a ejecutarse no solo por la declaración de lesividad sino porque realmente no pudo el arrendador cumplir las obligaciones que le correspondían íntegramente en el contrato. La segunda es que el contrato, frente a lo que se dice, tiene una duración temporal de cuatro años y no de veinticinco, cifra a la que se podría llegar si la voluntad de las partes era la de la prórroga del contrato.

En consideración a lo anterior y utilizando el criterio común que se aplica en la expropiación forzosa en materia contractual el derecho a la indemnización de un contrato que no llega a ejecutarse, por causa no imputable al contratista, es el 6% del beneficio industrial durante el periodo asegurado que, como se ha dicho, es en este caso, de cuatro años ya que el resto forma parte de hipótesis no consolidadas.

Por tanto, se establece el derecho a una indemnización del 6% de la renta de 373.152 euros. (1.492.608 euros X 6 % = 89.556,48 euros) El resto de partidas y de cuantías que se solicitan en la demanda no han sido objeto de prueba ni constituyen partidas tangibles que se correspondan con daños efectivamente ocasionados por lo que procede su desestimación en conjunto al no haberse apreciado su realidad.

Todas las cuantías sumadas asciende al total de 2.213.730'82 euros que la sentencia reconoce a la demandante.

La mercantil recurrente discrepa de la sentencia y formula recurso de apelación discutiendo el quantum indemnizatorio concedido. En definitiva cuestiona las exclusiones o limitaciones indemnizatorias que el Juez de instancia hace en relación a las concretas partidas reclamadas por la demandante, según lo que resulta del fundamento jurídico quinto de la sentencia que hemos detallado ad supra.

Se opone la defensa del Ayuntamiento que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Aquietado el Ayuntamiento de Palma al pronunciamiento de responsabilidad patrimonial que proclama la sentencia de instancia, y en concreto aceptada la suma fijada de 2.213.730'82 euros como indemnización, la apelación se circunscribe únicamente a revisar ese quantum, lo cual exige examinar si las limitaciones acordadas en la sentencia de las sumas reclamadas por la actora, y si las exclusiones de partidas que ordena la sentencia, son correctas y ajustadas a derecho.

Empezaremos por los gastos e inversiones realizados reclamados por la actora. Frente a los 3.381.751'29 euros reclamados por la recurrente por ese concepto, la sentencia concede sólo la suma de 1.140.110'19 euros.

Nos dice la parte apelante sobre este punto que 'A juicio de esta parte, el error en que ha incurrido el Juzgador radica en tomar en consideración, no el informe económico definitivo (junto a la documentación adjunta acreditativa) emitido por el citado economista Rafael Miralles de fecha 2 de diciembre de 2013 (Folios 334 a 444) sino los informes desfasados y superados por el citado, emitidos en fechas 31 de agosto de 2009 (Folios 306 a 326 del expediente administrativo) y 17 de diciembre de 2009 (Folios 327 a 333 del expediente), que sí valoraban dicha partida en la suma de 1.140.110,19 euros. (...)La diferencia cuantitativa entre lo señalado en los informes emitidos a lo largo del año 2009 (anteriores a la solicitud de responsabilidad patrimonial en fecha 24 de diciembre de 2013 y a la formulación del escrito de demanda, instada en fecha 14 de septiembre de 2014) que cuantificaban dicha partida en la suma de 1.140.110,19 euros y, el informe definitivo con fecha 2 de diciembre de 2013, que eleva dicho quantum indemnizatorio en la suma de 3.381.751,29 euros radica en que, obviamente, había que proceder a la actualización de dichos informes 'desfasados', incorporando los gastos que tuvo que soportar la entidad mercantil 'Inversions Son Manuel S.L.' (entre otras cuestiones recordemos que la misma fue declarada en concurso de acreedores) desde finales de diciembre de 2009 (fecha de la ampliación del informe de 31 de agosto de 2009), hasta la fecha en que se instó, la correspondiente solicitud de responsabilidad patrimonial en fecha 24 de diciembre de 2013.

Consecuentemente con lo expuesto, el Tribunal, no ha cuantificado, toda una serie de gastos, justificados y acontecidos con posterioridad al año 2009, por importe de 2.241.641,10 euros que, adicionados a los sí señalados en los desfasados informes de 2009 (los situaban en 1.140.110,19 euros), determinarían la ya indicada suma de 3.381.751,29 euros.' En el informe emitido por el Economista Sr. Miralles obrante en el expediente administrativo de fecha de 31 de agosto de 2009 (folio 315 del expediente) se cuantifica por el concepto de gastos 1.140.110'19 euros desglosados en: 799.911'40 euros de inversión contabilizada, y una inversión pendiente de recibir las facturas de 310.198'79 euros.

En el informe económico de 2 de diciembre de 2013 suscrito por ese mismo Economista, documento nº 34 del expediente (folios 334 y siguientes), por esa concreta partida el perito reconoce una suma de 3.381.751'29 euros, porque a aquellos dos conceptos le añade entonces la cantidad de 2.241.641'10 euros que son gastos generados con posterioridad al 2009. Pero no significa que se hayan pagado o contabilizado éstos, sino que son deudas pendientes.

La sentencia de instancia no incide en el error que sostiene la parte en apelación porque sí recoge que la demandante reclama por ese concreto concepto la suma de 3.381.751'29 euros y en cambio sólo concede 1.140.110'19 euros. La razón es que según explica el Juez a quo: 'Esta partida, cuantificado en la forma que realiza el Informe Técnico aportado por la recurrente parece representar un criterio efectivo para compensar los daños que, obviamente, no son únicamente los que se hubieran podido colegir sino que deben añadirse los efectivamente realizados aunque se trate de actuaciones de futuro.

Es cierto, sin embargo, que se incluyen en el Informe inversiones efectivamente realizadas y lucro cesante. En este apartado incluiremos, únicamente, las cantidades que se corresponden con el Informe en relación con las inversiones realmente realizadas.

En consecuencia procede estimar esta partida en la cuantía de 1.140.110, 19 que se corresponde con la inversiones efectivas, contabilizadas en la contabilidad de la recurrente y que, por tanto, se corresponden con inversiones efectivas' Ese es el criterio seguido por el Juez, aceptar solamente las inversiones contabilizadas en las cuentas de la demandante, pero no gastos de futuro no contabilizados todavía ni pagados. Sin embargo, se equivoca, porque en la cuantía concedida por importe de 1.140.110'19 euros se incluye una cantidad de 340.198'79 euros que son facturas que Son Manuel S.L. deberá afrontar en el futuro y no estaban contabilizadas. El hecho de que en la suma concedida en la sentencia se incluya una cantidad no contabilizada, no puede aquí ser rectificado, en atención al principio de non reformatio in peius, pues el Ayuntamiento se ha aquietado a la sentencia dictada.

Como tampoco están contabilizados los 2.241.641'10 euros generados con posterioridad al 2009, derivadas de gastos de notaría, financiación, procedimiento concursal con facturas proforma, tributos etc que aquí y ahora la apelante pretende que se reconozcan y se incluyan. Y tal petición no ha de prosperar, porque el criterio del Juez de instancia de aceptar solamente como indemnizables en este debate por el concepto de gastos e inversiones realizadas, aquellos que efectivamente la recurrente ha demostrado que ha pagado ya y contabilizado en sus cuentas, resulta un criterio absolutamente correcto.

Las cantidades efectivamente pagadas son el daño y perjuicio cierto sufrido, con arreglo al criterio de restitutio in integrum, y no lo es, lo que teniendo que haberse pagado, sin embargo, no lo ha sido. Recordemos ahora que el 24 de abril de 2012 el Juez de lo Mercantil nº 2 de Palma dictó auto en el procedimiento de concurso voluntario 189/2012 declarando el concurso de la mercantil recurrente. El 17 de junio de 2013 se presentó una propuesta de Convenio, que fue aprobado en sentencia nº 191 de 11 de octubre de 2013 de dicho Juzgado, y se acordó el cese de la Administración concursal. Para el caso de que en esa masa concursal se abonaran las deudas detalladas en el informe económico aportado, lo que en este procedimiento no se ha demostrado ni justificado, podrían generarse más perjuicios. Pero mientras no se demuestre que se han pagado tales débitos, no puede prosperar la reclamación patrimonial porque no existe daño efectivo. De accederse a esa pretensión se estaría consintiendo un enriquecimiento injusto.



TERCERO: Corresponde ahora el análisis de la desestimación hecha en la sentencia de conceder una indemnización por el concepto de lucro cesante derivado de la resolución del contrato suscrito con la entidad Malla SA y la inviabilidad de percibir ingresos procedentes del Instituto Municipal del Deporte como consecuencia del arrendamiento. Por ese concepto la actora reclamaba la suma de 190.804'70 euros.

Ocurre que el campo de fútbol estaba arrendado desde junio de 2001 al Institut Municipal de l'Esport y Malla SA tenía instaladas 7 vallas publicitarias por las que pagaba un arrendamiento. Y la parte reclama porque la puesta en marcha del proyecto con las licencias que posteriormente se anularon motivó que se rescindiera ese contrato. Explica que de no haberse acometido dicho proyecto tales contratos seguirían subsistentes.

La sentencia señala: ' En el presente caso, la Administración alega la existencia de condición de la imposibilidad de arrendamiento lo que convierte la posibilidad de percibir ingresos por este motivo como hipotética. Se desestima esta partida' En la apelación la demandante nos dice que si bien no son indemnizables las meras expectativas, meras conjeturas o sueños de ganancia, en el caso de autos no se da esa hipotética expectativa sino que existía una realidad fáctica, cual era el contrato de arrendamiento suscrito con Malla SA en abril de 2006.

Ciertamente la Jurisprudencia del TS en su sentencia nº 1.940 de 12 de Diciembre de 2017 RC 2451/2016 ) examinando la reclamación por lucro cesante, señala: a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo (así en sentencia de 15 de octubre de 1986 ) que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes.

...

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización.

...

c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989 ) (se requiere) una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( sentencia de 15 de octubre de 1986 , entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, lo que se acredita por la variabilidad cuantificadora y el distinto ámbito temporal previsible, que se contiene en los diversos dictámenes periciales.' Pues bien, partiendo de tales razonamientos concordamos el criterio del Juez a quo que desestimó esa pretensión.. Ocurre que la parte rescindió el contrato con Malla S.L. y el arrendamiento del campo de fútbol en abril de 2007, porque le resultaba mucho más provechoso económicamente ejecutar las obras que le autorizaban las licencias que posteriormente fueron declaradas lesivas, pues había alcanzado un acuerdo con la mercantil Decatlón España SA el 26 de abril de 2007 que le supondría una mayor ganancia.

No es lo mismo que se extinga ese contrato estando este vigente por causa de la anulación de las licencias, que, en el ámbito de las decisiones empresariales se opte por aquello que convenga más a los intereses económicos de la empresa, se cambie el rumbo o trayectoria, y después esa decisión ya tomada, quede afectada por hechos posteriores, como así sucedió. No es la anulación de las licencias la que directamente impidió el desarrollo de ese contrato suscrito con Malla S.L. y el Institut de l'Esport, sino la propia voluntad y decisión empresarial de la parte, que buscaba una mayor rentabilidad económica. Por eso optó por ejecutar las obras que las licencias le facultaban, porque esas obras le hubieran deparado unos mayores rendimientos económicos frente a los que obtenía en el contrato con el Institut Municipal de l'Esport y Malla S.L., de forma que decidió la resolución contractual, para estar libre y así poder iniciar un nuevo camino empresarial en la explotación de su negocio.

La decisión voluntaria de rescindir ese contrato, al considerar más conveniente a sus intereses la ejecución de las licencias, no puede después traducirse en una reclamación de lucro cesante por la resolución contractual anterior, que fue consentida y decidida por la actora en el ejercicio de su actividad empresarial antes de que se procediera a la anulación de esas licencias. Esa resolución contractual comporta que no existe daño antijurídico por ese motivo.



CUARTO: Corresponde ahora examinar la diferencia que reclama la parte por el epígrafe de gastos e inversiones necesarias que el Juez a quo ha concedido por importe de 984.064 euros, desglosados en 28.750 euros en relación a costes de demolición y 955.314'15 euros relativo a gastos de reposición al estado anterior.

La parte reclamaba por ese concepto, la suma total de 1.063.774'15 euros, por lo que aquí reclama la parte la diferencia de 79.710'15 euros que el Juez no le ha reconocido.

Esa partida corresponde a gastos de refinanciación ya que Inversions Son Manuel S.L. tenía suscrito un préstamo hipotecario con carencia con la Caja del Mediterráneo que finalizaba el 31 de julio de 2008, fecha en que terminaría la ejecución de las obras. Como la obra se paralizó en febrero de 2009 ni se pudo disponer de la hipoteca ni se continuó la obra y se tuvo que refinanciar para ampliar el plazo de carencia y ello comportó un encarecimiento de las condiciones iniciales.

El juez desestima esa partida sobre la base del siguiente razonamiento: ' No ha lugar a incluir en esta partida otros gastos financieros ni de ningún otro tipo porque no consta su efectividad ' La apelante insiste en su reclamación remitiéndose simplemente al contenido del dictamen obrante en el expediente y a la documentación complementaria que lo acompaña.

No ha de prosperar esa reclamación tan escueta, que ni siquiera señala qué documentación adjunta es la que sirve para desvirtuar el razonamiento en virtud del cual el Juez de instancia denegó tal cantidad.



QUINTO: Por último, la parte reclama el lucro cesante derivado del contrato suscrito con Decatlon España SL. por importe de 6.776.201'59 euros. Esa pretensión ha sido estimada parcialmente en la sentencia que al efecto señala: 'La lectura del contrato demuestra diversas cuestiones: la primera que existían diversas condiciones a la hora de su efectiva formalización. Estas condiciones afectaban a la legalidad urbanística. De esta forma debe indicarse que el contrato, en si mismo, no pudo llegar a ejecutarse no solo por la declaración de lesividad sino porque realmente no pudo el arrendador cumplir las obligaciones que le correspondían íntegramente en el contrato. La segunda es que el contrato, frente a lo que se dice, tiene una duración temporal de cuatro años y no de veinticinco, cifra a la que se podría llegar si la voluntad de las partes era la de la prórroga del contrato.

En consideración a lo anterior y utilizando el criterio común que se aplica en la expropiación forzosa en materia contractual el derecho a la indemnización de un contrato que no llega a ejecutarse, por causa no imputable al contratista, es el 6% del beneficio industrial durante el periodo asegurado que, como se ha dicho, es en este caso, de cuatro años ya que el resto forma parte de hipótesis no consolidadas.

Por tanto, se establece el derecho a una indemnización del 6% de la renta de 373.152 euros. (1.492.608 euros X 6 % = 89.556,48 euros)' Digamos al efecto que el contrato suscrito con Decathlon obrante en autos a los folios 222 y siguientes, estipula en el punto séptimo la duración del arriendo y dice: '7-1 El arrendamiento tendrá una duración de veinticinco (25) años contados a partir del día de apertura al público del Local, siendo obligatorios los cuatro (4) primeros años; sin perjuicio de aquellas mensualidades que puedan discurrir desde la entre del local hasta la apertura al público del local según lo previsto en el pacto décimo. Así el arrendatario podrá - Dar por finalizado el presente contrato a la finalización del cuarto año de duración del mismo con un preaviso al arrendador de su voluntad de resolver el contrato remitido al menos con seis meses de antelación respecto a la finalización del periodo obligatorio de cuatro años - Con posterioridad a los cuatro años de periodo de obligado cumplimiento, en cualquier momento, previa notificación al arrendador, siendo efectiva dicha resolución en un plazo de seis meses tras dicha comunicación.

(...)' Y en el punto octavo se dice: 8-1 La renta anual se establece en la cantidad de 372.152 euros proveniente del siguiente cálculo: 10'40 € x 2.900 m2 construidos x 12 meses, y será pagadera en doce mensualidades de igual importe y por meses anticipados incrementándose cada uno de los pagos con el IVA correspondiente.

8-2 (...)' Pues bien, en la apelación la parte se entretiene en explicar que existe una realidad fáctica cierta que justifica el nacimiento de lucro cesante, lo cual resulta tan cierto como innecesario, porque ya ha sido reconocido en sentencia el derecho a ser indemnizado por el concepto de lucro cesante por la imposibilidad de que el contrato suscrito con Decathlon desplegara sus efectos. Ahora bien, como la parte discute la cuantía que por ese concepto ha de percibir como indemnización, lo que resulta absolutamente necesario es desvirtuar el razonamiento del Juez de computar la duración del contrato en sólo 4 años en lugar de 25, y razonar también, por qué resulta incorrecto el argumento del Juez a quo, de aplicar el criterio en materia de expropiación forzosa para indemnizar al contratista con contrato en vigor.

A tal efecto y en relación al primer punto dice la parte que ' (...) debemos manifestar nuestra total oposición a dicha consideración por cuanto, es evidente, a la vista de la enorme inversión que hubiera supuesto la construcción y explotación de la actividad a desarrollar que, el Contrato suscrito en su momento con dicha multinacional de productos deportivos, tenía vocación de pervivencia a lo largo del tiempo hasta su total finalización (veinticinco años) ya que, de no existir dicha consideración, en absoluto se hubiera fijado una duración tan prolongada en el tiempo.' Es innegable que el contrato de arrendamiento en materia de duración contempla, por un lado, un periodo de obligado cumplimiento, que son los primeros cuatro años, y a partir de entonces, el contrato puede durar hasta un máximo total de 25 años, que el arrendatario puede resolver en cualquier momento, mediando preaviso de seis meses a la propiedad. Así las cosas, el perjuicio claro que se le ocasiona es haber perdido lo que de forma absolutamente cierta y segura tenía la actora, que eran las rentas del arrendamiento de los primeros cuatro años. El resto resulta un futurible que podría suceder o no, según lo que la voluntad de la arrendataria dispusiera. Por ello resulta correcto computar el perjuicio sobre la duración de esos cuatro años primeros que son de obligado cumplimiento y no como la parte pretende sobre el total de 25 años.

Y en cuanto a qué cantidad corresponde indemnizar, discrepamos del criterio del Juez a quo. Nos dice la apelante que no es de aplicación el razonamiento del Juez ya que el recurrente no se postulaba como promotor de un proyecto o explotador de una actividad empresarial, sino como arrendador y por ello termina señalando que para el caso de no prosperar la suma de 6.776.201'49 euros, subsidiariamente se fije el quantum por ese concepto en las rentas dejadas de obtener durante ese periodo de 4 años, o sea la suma de 1.492.608 euros.

Partimos del hecho de que la Jurisprudencia del TS en materia de responsabilidad patrimonial aplica el criterio de la restitutio in integrum. Así nos dice la Sentencia del TS de 9 de junio de 2009 (recurso casación 1822/2005 ): 'Conviene señalar al respecto que la cuantificación de la indemnización, cuya insuficiencia se denuncia por la recurrente y que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92 , como señala la senten cia de 25 de noviembre de 2004 , debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la senten cia de 6 de noviembre de 1998 , 'la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980 , 14 de abril y 13 de octubre de 1981 , 12 de mayo y 16 de julio de 1982 , 16 de septiembre de 1983 , 10 de junio , 12 y 22 de noviembre de 1985 ) (...)'.

En este caso el lucro cesante deriva, no de una explotación mercantil o fabril, en definitiva de la marcha de un negocio, sino de la percepción de unas rentas arrendaticias que la parte demandante y arrendadora en aquel contrato, tenía absoluta y perfectamente aseguradas durante cuatro años. El perjuicio que la parte ha sufrido dejando de percibirlas es claro y cierto.

Por su parte el Ayuntamiento demandado no ha demostrado en autos que la renta pactada en dicho contrato resulte disparatada según las circunstancias de tiempo y lugar y conforme a las condiciones de la finca objeto del arriendo y obligaciones asumidas en dicho contrato por las partes. Y esa prueba era de cargo de la demandada, de forma que debe tenerse por válida la cuantía de la renta establecida.

Por ello dado que las licencias fueron anuladas y ya no era posible para la aquí recurrente la asunción de las obligaciones concertadas frente a la arrendataria por causa de ese contrato, al no poder ejecutarse las obras convenidas en el contrato suscrito y a que se obligaba el arrendador, el perjuicio que la parte no está obligada a soportar derivado del daño antijurídico, que es la anulación de tales licencias, es la pérdida de los emolumentos que esa parte tenía asegurados por la suscripción de dicho contrato. Y esa cifra es la suma de 1.492.608 euros.

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia de instancia. Condenamos al Ayuntamiento de Palma a que por el concepto de lucro cesante derivado de ese contrato indemnice a la actora la suma de 1.492.608 euros. Por lo tanto, esa suma, unido al resto de partidas que detalla la sentencia de instancia y que aquí hemos confirmado comporta que la actora, al fin sea indemnizada por el concepto de responsabilidad patrimonial en la suma total de 3.616.782'34 euros.

(1.140.110'19 + 955.314'15 + 28.750 + 1.492.608 euros).



SEXTO: En materia de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional la estimación parcial de la apelación determina que no se haga pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 184/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que REVOCAMOS únicamente en cuanto al extremo relativo a la indemnización que corresponde a la actora por el concepto de lucro cesante derivado del contrato suscrito por la recurrente y la mercantil Decathlon España.

2º) CONDENAMOS al Ayuntamiento de Palma a que indemnice a Inversions Son Manuel S.L. por el concepto de lucro cesante derivado de ese contrato la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NO VENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS (1.492.608). Por lo tanto, la actora será indemnizada por el concepto de responsabilidad patrimonial en la suma total de TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.616.782'34).

3º) DESESTIMAMOS la apelación respecto al resto de pedimentos planteados contra la sentencia de instancia que confirmamos.

4º) Sin costas.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado