Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00397/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso número: Procedimiento ordinario 241/17
Recurrente: Tania
Demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de septiembre de 2.018.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 241/17 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por doña Tania , representada por la procuradora doña María Luisa
Pando Caracena y dirigida por la letrada doña Paloma Pérez Uhía contra RESOLUCION de la Consellería
de Economía, Emrego e Industria, de fecha 11 de mayo de 2017, que desestima el recurso de reposición
interpuesto por la recurrente, confirmando la resolución dictada por la Jefatura Territorial de Pontevedra de la
Consellería de fecha 13-10-2016. Es parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Industria,
representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que se estime ell presente recurso y, en consecuencia acuerde que no procede la revocación de la resolución por la que se concedió a la recurrente la ayuda para el fomento de empleo autónomo por importe de cinco mil euros y, subsidiariamente, de mantener la revocación, que ésta sea parcial y no supere el 10% de la ayuda inicialmente concedida; todo ello con expresa condene en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba del recurso y, finalizado el trámite de conclusiones concedido a las partes con el resultado que obra en autos, se declaró concluso el debate escrito quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda.

Siendo la cuantía del recurso la de 5.000 EUROS.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto del recurso .- La parte actora impugna la resolución dictada en fecha 11 de mayo de 2017 dictada por la Conselleria de Economía, Emprego e Industria desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia de 13 de octubre de 2016, que decidió la revocación de la ayuda para el fomento del empleo autónomo concedida al amparo de la Orden de 12 de agosto de 2015 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2015 - 5.000 euros -.

Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones, la parte actora sostiene que aun siendo un hecho objetivo el retraso en el cumplimiento del requerimiento de aportación del informe de viabilidad económica y financiera del plan de la empresa, el incumplimiento fue debido a un error de interpretación de la normativa, y, además el informe de viabilidad del plan fue aportado con el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo revocatorio, por lo que no puede entenderse como causa de revocación al no afectar ni al cumplimiento de los objetivos ni a la realización de la actividad que fundamenta la concesión de la subvención; que se trata de un mero incumplimiento de un requisito formal y documento complementario; que entiende se ha dado debido y efectivo cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la Orden que regula la subvención, por lo que no concurre causa de pérdida del derecho a la percepción ni de reintegro; por último, y subsidiariamente solicita se acoja la pretensión de reintegro parcial interesando la aplicación del principio de proporcionalidad al haber cumplido la finalidad de la subvención, aplicando el 10%. Invoca la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia la Ley General de Subvenciones ley 38/2003, de 17 de noviembre, y la propia Orden de convocatoria Orden de 12 de agosto de 2015 y jurisprudencia de la Sala TSJ de Galicia.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.

La representación letrada de la Xunta de Galicia, interesa la desestimación del recurso, por los hechos y fundamentos que recoge el escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO .- Tramitación en vía administrativa.- Normativa aplicable.

Por resolución de fecha 31 de diciembre de 2015 la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia acordó conceder a la actora la ayuda para el fomento del empleo autónomo que había solicitado al amparo de la Orden de 12 de agosto de 2015 por la como se ha dicho, se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2015.

Precisamente la citada Orden de 12 de agosto de 2015 por la que se establece las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, dispone se requería la presentación de determinada documentación (...) (...) entre otros ... informe sobre viabilidad económica y financiera del plan de negocio empresarial, por entidad independiente .. (...) (artículo 14.1.b) de la Orden de convocatoria). Se concedió la ayuda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.5) ... el pago de las ayudas quedara condicionado a la presentación del original, copia compulsada en el plazo, en los términos y en la forma que se establezca en la resolución de concesión, de la documentación que se exija de forma expresa en ella ... .

Así en la resolución de 31 de diciembre de 2015 apartado 2) se dice que el pago de la subvención queda condicionado a la presentación por parte de la persona beneficiaria del original, fotocopia compulsada o cotejada, en el plazo de 10 días hábiles que comenzara a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución de la siguiente documentación (artículo 20 de la Orden de la convocatoria):...(...) y en el punto cuarto se indica ..... ... informe sobre viabilidad económica y financiera del plan de negocio empresarial, por entidad independiente .. (...). (artículo 16.5.g) de la Orden de convocatoria). Se otorgaba el plazo de 10 días para ello.

La actora aporto la documentación requerida salvo el informe referido sobre viabilidad económica y financiera del plan de negocio empresarial, incumpliendo con ello el requerimiento expreso que se había efectuado.

La Administración decide en resolución de 13 de octubre de 2016 revocar íntegramente la ayuda concedida. Se fundamenta la resolución en la falta de atención al requerimiento formulado para subsanar las deficiencias apreciadas en la solicitud; la actora no presento todos los documentos exigidos por el articulo 14 punto 1.b) de la Orden de la Convocatoria, y tampoco cumplió el requerimiento en relación con la presentación del aludido informe.

Recurrida en reposición la resolución de 13 de octubre, se aporta con el escrito de recurso el informe requerido ...informe sobre viabilidad económica y financiera del plan de negocio empresarial..... Por la Administración se desestimó el recurso por entender que el recurrente había incumplido el requerimiento de subsanación, por no presentar el citado informe, indicando que no puede ser admitido el presentado en vía de recurso por lo que se desestimó el recurso en la resolución que es objeto del presente recurso.

La ORDEN de 12 de agosto de 2015 por la que se establecen las bases reguladoras del Programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, con cargo al programa operativo FSE Galicia 2014-2020, y se procede a su convocatoria para el año 2015 establece en su artículo ..

Artículo 14. Documentación 1.-La solicitud se deberá presentar en los modelos normalizados que figuran como anexos numéricos a esta orden, y deberán ir acompañadas del original, copia compulsada o copia compulsada de la siguiente documentación: a).- (...) (...) b) Plan de negocio empresarial según el anexo II.

Este plan deberá tener informada su viabilidad económica y financiera por entidad independiente, entre los que figuran la unidad de Galicia Emprende y los agentes de empleo y desarrollo local, bien en el momento de la presentación de la solicitud o en la posterior fase de justificación del pago.

Artículo 16. Justificación y pago 5. El pago de las ayudas quedará condicionado a la presentación del original, copia compulsada o compulsada, en el plazo, en los términos y en la forma que se establezca en la resolución de concesión, de la documentación que se exija de forma expresa en ella, entre la cual deberá figurar la relacionada en los puntos siguientes: (...) (...) A. Documentación común (..) (...) g) En el caso de no presentarse en el momento de la solicitud, informe de viabilidad económica y financiera del proyecto de negocio empresarial de acuerdo con el descrito en el artículo 14.1, apartado b), de esta orden.



TERCERO.- Incumplimiento de las normas sobre la presentación de la documentación exigible.- La recurrente reconoce el incumplimiento pero considera se trata de un incumplimiento no intencional y motivado por la falta de claridad entre el formulario y el articulado de la Orden, a lo que añade, que en último caso el informe de viabilidad si ha sido presentado por lo que entiende que la subvención no debe ser revocada. Considera en cambio que el incumplimiento del plazo en el requerimiento no podía tener un efecto tan grave como el de la revocación o reintegro de la subvención misma, calificándose esta solución de desproporcionada en relación con la trascendencia del incumplimiento, tratándose el incumplido de un requisito no fundamental sino simplemente formal, lo que se advierte del hecho de que el mismo informe sea muy similar al presentado para obtener una subvención para la adquisición de una licencia de taxi, no pudiendo por ello equipararse sin más a un supuesto de incumplimiento de obligaciones con eficacia revocatoria de la concesión;..(..) que lo primordial era atender al efectivo cumplimiento de las obligaciones de poner en marcha el negocio a desarrollar, haber adquirido el puesto de pescado, darse de alta como autónoma y cumplir el resto de los requisitos, - lo que se ha producido- ya que la recurrente comenzó su actividad en enero de 2015, y, llevaba trabajando en este negocio desde el 2004 como trabajadora por cuenta ajena, estando fuera de toda duda la viabilidad del negocio que funcionaba desde el año 1992.

La obligación de justificación de cumplimiento de los requisitos se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. La obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.

No pueden acogerse por ello, las alegaciones de incumplimiento meramente formal, ya que el artículo 14.1.b) de la Orden de convocatoria de 12 de agosto de 2015 exigía y/o requería la aportación inicial como documentación específica, entre otros (...) (...) b) del Plan de negocio empresarial según el anexo II., cuya viabilidad económica y financiera debería tener informada por entidad independiente, es decir, no puede darse confusión alguna, se exigía tanto el Plan de Negocio Empresarial como el Informe sobre la viabilidad económica y financiera del citado Plan, lo que se advierte de las propias condiciones fijadas y aceptadas por la propia beneficiaria - punto 11 Anexo 1 de la solicitud-. Debía aportarse inicialmente y junto con la solicitud, y no actuado así, aún se reitera el incumplimiento una vez requerida expresamente su presentación, y cuando la propia resolución de 31 de diciembre de 2015 (otorga la subvención) en el apartado 2) condiciona el pago de la ayuda a la presentación por parte de la persona beneficiaria del original, fotocopia compulsada de todos los doc. exigidos entre ellos el de reiterada cita.

Se practicó por la administración requerimiento de presentación y se obvio el cumplimiento de dicho requerimiento.

Es cierto que el informe sobre el plan de viabilidad se presentó con el escrito de recurso de reposición en respuesta a la resolución revocatoria.

Sobre la base de tales antecedentes, es evidente la nula posibilidad de prosperar que tiene el recurso interpuesto, pues aunque a posteriori y en el recurso de reposición y acompañando al mismo, la interesada presentó el requerido informe 'sobre viabilidad económica y financiera del plan de negocio empresarial', emitido por el Concello de Sansenxo, es lo cierto que ya se había incumplido el requerimiento efectuado y, con ello, las bases de la convocatoria y de las propias condiciones fijadas y aceptadas por la beneficiaria - punto 11 Anexo 1 de la solicitud - , lo que determina haya de declararse conforme a Derecho la resolución revocatoria ahora impugnada, pues tal y como tiene reiteradamente declarado esta Sala, ...... siendo la subvención una atribución patrimonial que se concede a fondo perdido y está afectada al fin que justifica su otorgamiento por un ente administrativo a favor de un particular, debiendo respetarse para la subvención los principios de publicidad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión), lógicamente el incumplimiento de las condiciones con que haya sido otorgada es causa de no obtención o extinción de la misma pues con ello se habrá desconocido la finalidad de interés general a que está destinada .



CUARTO .- NO Procedencia en este caso de la aplicación del principio de proporcionalidad.- Subsidiariamente solicita el recurrente que se aplique el principio de proporcionalidad, entendiendo que el importe exigido no guarda la debida proporción con los términos o el alcance del incumplimiento que se imputa como causa del mismo.

La pretensión de la parte actora no puede prosperar.

La razón de lo que parece entender la actora como excesivo formalismo, no es sino una garantía de que se cumple la finalidad de las ayudas, el informe de viabilidad de la actividad económica tiene por objeto acreditar que la actividad subvencionada puede desarrollarse y el proyecto empresarial sea viable, lo que salvaguarda la posibilidad de que se promuevan actividades económicas carentes de rentabilidad, que supondría como se dice por la administración un despilfarro de los recursos públicos ; sentencia de esta Sala TSJ de Galicia de 08 de mayo de 2013 '.... tiene sentido la exigencia de rigurosidad en el cumplimiento de los requisitos y condiciones debido a que al estar limitado presupuestariamente el importe de las ayudas y subvenciones (preámbulo de la Orden) y regir el principio de concurrencia, la concesión indebida a un solicitante perjudicaría a los demás, aparte de que entrañaría la vulneración del principio de igualdad si se otorga la ayuda a quien no ha probado el cumplimiento fiel y exacto de todo lo exigible siendo así que en todo caso deben respetarse para la subvención, según el artículo 8.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre y 5.2.a de la Ley gallega 9/2007, los principios de publicidad, transparencia, igualdad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión)'.

Debiendo señalarse que el ámbito propio del aplicación del principio de proporcionalidad es más el de aquellos supuestos en que se debate el grado de cumplimiento del objetivo de la subvención, a lo que se refiere el art. 37.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones y 33.2 de la Ley 9/2007 de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, según el cual: ' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley '.

Siendo de interés citar la sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2.007 dictada en el recurso 8246/2.004 fundamento de derecho quinto: '(...) (...) a) Con carácter general señala: ' Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Esta es la doctrina constante de la Sala que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .' Por todo lo cual procede la desestimación de la demanda.



QUINTO.- En lo que respecta a las costas procesales, el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en virtud de la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, dispone, en su apartado primero, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Se aprecian dudas de hecho para imponer las costas ya que la recurrente bien pudo creer justificada la viabilidad del negocio en las circunstancias dadas- negocio en funcionamiento, experiencia profesional-, con el añadido cumplimiento material de la finalidad a subvencionar, que podía prosperar su tesis.

No procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR las pretensiones del recurso interpuesto por la representación legal de DOÑA Tania contra la resolución de 11 de mayo de 2017 dictada por la Consellería de Economía, Emprego e Industria desestimatoria del recurso de reposición contra la dictada por la Jefatura Territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia de 13 de octubre de 2016, que decidió la revocación de la ayuda para el fomento del empleo autónomo concedida a la actora al amparo de la Orden de 12 de agosto de 2015, CONFIRMANDO la misma .

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0241/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerdan y firman.