Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 297/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 297/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ-MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sección 4.ª) el rollo número 297/2017 del recurso de apelación interpuesto por D.ª Vanesa , representado
por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Luz García-Barranca Banda y defendida por el Letrado D. Rafael
Fernández Muñoz, contra la Sentencia de 18 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento
abreviado número 161/2016, en relación con medida de expulsión, habiendo comparecido como apelada la
Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con medida de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación con fundamento en diversos motivos y se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación del recurso, se dejara sin efecto la citada resolución.



TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron los autos a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelante frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años, por la comisión de una infracción de las consideradas como graves por el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 2 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado su renovación en el plazo reglamentariamente previsto.



SEGUNDO. De entre las diversas razones en que se funda la sentencia apelada, la apelante discrepa de la decisión asumida sobre el procedimiento preferente, seguido en sede administrativa, lo que, de conformidad con los artículos 7 y 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y 63 y 63.bis de la Ley Orgánica 4/2000, modificado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, impondría el otorgamiento al sancionado de plazo para la salida voluntaria.

Sin embargo, también es cierto que, como señalaba el acuerdo de inicio del procedimiento, a la apelante le constaba ya una resolución de expulsión incumplida, de la que, por tanto, derivaba ya la salida obligatoria, situación en la que, como señala el artículo 8.1 de la misma Directiva de 2008, la expulsión era obligada, sin necesidad pues de un nuevo plazo de salida voluntaria.

En consecuencia, al margen del resto de las razones esgrimidas en tal sentido por la Administración, como la carencia por aquella de documentación y domicilio conocido, el seguimiento de dicho procedimiento no puede ser cuestionado.



TERCERO. La Juzgadora de instancia rechazó también acertadamente las alegaciones de la recurrente sobre la improcedencia de la expulsión en atención a las circunstancias personales de la recurrente.

Sobre este particular el Tribunal Supremo venía entendiendo que la sanción principal era esa segunda y no la primera, requiriendo esta una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

De todas formas, el Alto Tribunal consideraba posible extraer dicha justificación del expediente administrativo.

Así lo expresaba la Sentencia de 4 de octubre de 2007 (casación 8959/2003), y en parecidos términos las de los días 25 y 31 siguientes (recursos de casación 2260/2004 y 2226/2004) o la de 8 de noviembre de ese mismo año (casación 2448/2004), por citar algunas entre las innumerables que se pronunciaron sobre la cuestión.

Más adelante, sin embargo, esta Sección exigió la incorporación de la citada motivación al texto de la resolución, o al menos al de la propuesta, y ello a raíz de la modificación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social operada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.



CUARTO. Sobre todo lo anterior, sin embargo, vino a incidir la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), que consideró contraria a los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa de un Estado miembro, como la vigente en España, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Para ello el Tribunal se refería ante todo a la finalidad de la Directiva 2008/115, concretada en el establecimiento de una política eficaz de expulsión y repatriación, y sobre la necesidad de fijar normas claras, transparentes y justas como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada.

Se mencionaba asimismo el apartado 1 del artículo 6 de la misma Directiva, según el cual '..los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5..'.

Como refería también la sentencia, los siguientes apartados del precepto prevén la obligada exigencia a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, para que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, previéndose igualmente la posible salida inmediata por motivos de orden público o seguridad nacional o su expulsión (retorno en la terminología de la Directiva) para caso de incumplimiento de esta exigencia (apartado 2). El mismo precepto contempla igualmente la abstención de la decisión de retorno para el supuesto en que del nacional de un tercer país en situación irregular se hiciese cargo otro Estado miembro, al cual, no obstante, hará efectivo el retorno (apartado 3). La norma establece asimismo la posibilidad de concesión a estos ciudadanos de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, supuesto en el que no se dictará ninguna decisión de retorno, o se revocará o suspenderá durante el periodo de validez de dicho permiso o autorización (apartado 4). Finalmente, el precepto prevé la posibilidad de la no emisión de una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia (apartado 5).

El Tribunal describía posteriormente la normativa española concernida en el asunto, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, de acuerdo con la cual '..la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales..'.

La sentencia recordaba que '..el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular..', mencionando en el mismo sentido el artículo 6.1 de la Directiva en cuanto prevé '..con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio..', de manera que '..una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno..', con '..la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro..'. La sentencia indica también en este sentido '..que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible..'.

Con todo ello el Tribunal entendía obligado concluir en que '..una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15..', pudiendo poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una norma europea y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil, sin que, finalmente, aquella posible sanción pecuniaria excluyente de la expulsión encuentre amparo en la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones con fundamento en la existencia de disposiciones más favorables tanto del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo, como del Derecho de los Estados miembros.

En definitiva, la previsión de la norma interna española, sobre la imposición de una sanción de multa, excluyente de la expulsión, en caso de estancia irregular del ciudadano extranjero en nuestro país, es contraria al Derecho comunitario, debiendo por ello ser inaplicada de acuerdo con la primacía del Derecho de la Unión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964 -asunto Costa contra Enel-, de 17 de diciembre de 1970 -Internationale Handelsgesellschaft-, de 9 de marzo de 1978 - Simmenthal- y de 8 de septiembre de 2010, - Winner Wetten-), habida cuenta de la amplia superación del plazo de transposición, establecido hasta 24 de diciembre de 2010 por el artículo 20 de la Directiva.



QUINTO. Así las cosas, además de la desaparición por las razones vistas de la posibilidad de acudir a la imposición de una sanción pecuniaria y de la consiguiente exigencia de una motivación sobre ese extremo, todo ello en términos ya asumidos plenamente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017), esta tesis conduce directamente a la necesidad de la decisión de retorno, y ello sin que la consideración de las circunstancias personales de la actora permitan alcanzar una solución distinta.

En cualquier caso, la concurrencia en el supuesto de tales circunstancias personales no pudieron ser justificadas en primera instancia, como sucedía en particular con la invocada existencia de cierta relación sentimental de la recurrente con un ciudadano de la Unión Europea, que al no constar su inscripción en registro oficial alguno no determinaba la aplicación al caso de la normativa reguladora de los familiares de tales ciudadanos.

Frente a lo que se pretende en esta apelación, la resolución del procedimiento tampoco puede cuestionarse por la obtención de cierto título de residencia en nuestro país por resolución fechada el 17 de febrero de 2017 y, por lo tanto, con posterioridad al acuerdo de expulsión y a la propia sentencia apelada, que, como es evidente, tampoco puede ser cuestionada por tal razón.



SEXTO. Se insiste también por la apelante en las irregularidades procedimentales en que la Administración habría incurrido, como las relacionadas con la inadecuación del procedimiento preferente o con la justificación de las mencionadas circunstancias personales de aquella, sin relevancia, como se ha visto, sobre la resolución del asunto, al igual que sucedería con la apreciación del órgano instructor respecto de la presentación extemporánea de alegaciones sobre tales cuestiones, lo que, en fin, sirve asimismo para justificar el rechazo por la Sala de la petición del apelante sobre la práctica de prueba en segunda instancia de acuerdo con el artículo 85.3 LJCA, que, además, se ha propuesto sin justificación de la denegación ni de la imposibilidad de practicar los medios probatorios a que se refiere, como exige a tal fin el citado precepto.

SÉPTIMO. Por último, frente a lo que igualmente alega la apelante, tampoco hay razón para cuestionar la condena en costas incluida en la sentencia apelada, que se aparece adecuadamente basada en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, es decir, en el criterio del vencimiento objetivo allí establecido, al no mostrarse las serias dudas de hecho o de derecho exigidas para su sustitución por el subjetivo, por lo que, en consecuencia, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido por apartado 2 de aquel precepto, con la obligada condena de aquella al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto (apartado 4 tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 300 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la Sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Sevilla, en el procedimiento abreviado número 161/2016, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO. Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con la expresada limitación.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D.

Guillermo Sanchís Fernández-Mensaque, D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez, D.

Javier Rodríguez Moral.