Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 534/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 534/2019
SENTENCIA NUMERO 397/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia 57/2019, de veintiséis de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 218/2017.
Son parte:
- APELANTE : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por GERMAN ORS SIMÓN y dirigido por
la letrada Dª. MARIA BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.
- APELADO : Braulio , representado por el procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por
el letrado D. ROBERTO GÓMEZ MENCHACA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 218/2017, sentencia 57/2019, de veintiséis de marzo. Contra esta resolución, la representación procesal de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud presentó, el dieciséis de abril del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso de apelación, se revocara la de instancia y se declarara la prescripción de la acción o, subsidiariamente, que no existe responsabilidad patrimonial.



SEGUNDO.- Ese mismo día, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La representación procesal de don Braulio dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el catorce de mayo del corriente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto por la administración y se confirmara la sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa condena en las costas causadas a la administración.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecisiete de septiembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

El veintisiete de junio de 2011, don Braulio fue sometido a resección transuretral de próstata en la Cruz Roja por síndrome prostático.

El dos de septiembre de ese mismo año, acudió a consulta en el servicio de Urología del Hospital de Cruces por disfunción eréctil completa y escapes de orina a esfuerzos medianos. Advertida una hiperplasia adenomiomatosa de próstata con hallazgo accidental de adenocarcinoma Gleason 3+3 que afectaba al 8% de los fragmentos remitidos, se decidió practicar una prostatectomía radical laparoscópica. La intervención se llevó a cabo, el veinte de octubre de 2011, por el doctor Edmundo .

El dieciséis de marzo de 2012, se realizó resonancia magnética que describió un resto prostático de 40x21x30 mm, con tres focos sospechosos de tumor, uno de ellos de 8 mm, que borraba el límite capsular posterior.

También se observó una necrosis avascular de la cadera derecha. Con estos datos, se le indicó radioterapia.

El tratamiento finalizó el diecinueve de junio de 2012. No obstante, desde su inicio, el paciente sintió dolor perineal, polaquiuria intensa y chorro flojo a gotas. Estas molestias fueron tratadas con terapia del dolor y corticoides.

En julio de 2012, las cistografías mostraron una vejiga de pequeño tamaño, sin otras anomalías.

El veintiocho de noviembre de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a don Braulio la incapacitación permanente absoluta. Las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el afectado y que motivaron esta decisión fueron las siguientes: adenocarcinoma de próstata estadio pT2 Gleason 6 (3+3). Efectos secundarios importantes tras tratamiento de radioterapia persistentes, como rectorragias y dolor perineal, que obligan al tratamiento con opiáceos. Incontinencia severa, rectorragias y tenesmo rectal.

Finalmente, la resolución preveía la posibilidad de revisar esa calificación por agravación o mejoría a partir del veintisiete de noviembre de 2013.

En 2013, don Braulio fue sometido a tratamiento con argón de las lesiones rectitis secundarias a la radioterapia. Sufría infecciones, expulsión de arenillas e incontinencia. Fue sometido a tratamiento de la unidad del dolor y cámara hiperbárica para su cistitis actínica grado III, con cierta mejoría.

En 2014, el paciente presentaba incontinencia total. Se le suministró tratamiento con nuevos anticolinérgicos orales. El día veintinueve de julio se le practicó resonancia magnética que mostró restos de próstata, sin sospecha de tumor residual. Aparecieron lesiones radioterápicas en la uretra, músculos de la zona y recto, sin ganglios tumorales. Igualmente, se advirtieron lesiones quísticas subcondrales en el hueso de la sínfisis púbica.

En 2015, se comenzó con el uso de pinza antiincontinencia y de doble anticolinérgico. Se practicó estudio urodinámico, que mostró incontinencia urinaria mixta (de urgencia y de esfuerzo). Se plantearon dudas sobre el tratamiento que debía aplicarse. Finalmente, el dieciocho de diciembre se pinchó botox intravesical, con lo que se redujo la urgencia pero aumentaron los escapes.

El veintinueve de febrero de 2016, se planteó a don Braulio la posibilidad de someterse a una cistectomía y derivación ileal tipo Bricker, pero no la aceptó. El doce de septiembre de 2013, el paciente manifestó malestar por expulsión de suciedad en la orina, de algún coágulo y de una grapa quirúrgica, pero no aceptó ningún tipo de dispositivo antiincontinencia.



SEGUNDO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud se alza contra la sentencia 57/2019, de veintiséis de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao. Esta sentencia estimó el recurso interpuesto por don Braulio contra la desestimación presunta de la reclamación planteada por él en concepto de responsabilidad patrimonial por la asistencia recibida. En concreto, el fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal: 'Se estima el presente recurso, se anula la resolución recurrida. Se declara el derecho a una indemnización cuya cuantía se determinará en ejecución de Sentencia. Se imponen las costas a la Administración hasta un máximo de 1000 euros por todos los conceptos.' En primer lugar, la juzgadora de instancia analiza si, tal y como denunciaba la administración, la acción está prescrita. Explica que, según su criterio, la declaración administrativa de incapacidad permanente no sirve para calificar el daño como permanente o como continuado. Razona que esa declaración surge tras la evaluación de múltiples factores que se ponen en relación con la actividad laboral desempeñada por el interesado. De tal modo que su objetivo sería determinar si el sujeto puede o no continuar con su trabajo. Por consiguiente, esa calificación no sería suficiente para calificar los daños como permanentes o como continuados. A partir de ahí, explica que son daños permanentes aquellos en los que su acto generador se agota en un momento concreto. Frente a estos, los continuados serían aquellos que, con base en una unidad de acto, se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. Conforme a esas definiciones, la magistrada llega a la conclusión de que nos encontramos ante daños continuados. En consecuencia, no habría prescrito la acción. Justifica esa conclusión argumentado que el interesado sufre las secuelas día a día, aun cuando la incontinencia, la disfunción eréctil y las infecciones por la afectación mixta de esfínter y vejiga sean permanentes desde diciembre de 2012. A tal efecto, destaca que se le han aplicado diversos tratamientos y que, incluso, se le propuso una reconstrucción total que, sin embargo, el paciente ha rechazado de momento.

Estos tratamientos se habrían aplicado durante los años 2013, 2014 y 2015. De hecho, fue en la consulta de doce de septiembre de 2016 cuando ya no se le ofrecieron más alternativas. De tal modo que, según recoge la sentencia, cuando se interpuso la reclamación administrativa, el treinta de septiembre de 2016, no se habría producido la prescripción de la acción.

Entrando en el fondo del asunto, la magistrada destaca que, tras la segunda intervención quirúrgica, quedaron restos de próstata cancerígena en el interior del cuerpo del paciente. Por ello, califica la operación como de 'fracaso'. Considera que esto sería incuestionable, a la vista de las resonancias magnéticas realizadas el dieciséis de marzo y el nueve de agosto de 2012. A estos efectos, destaca que únicamente el doctor Jorge cuestiona el que en esas imágenes se apreciaran restos prostáticos. Sin embargo, la juzgadora considera que el criterio de este médico no es concluyente. Para llegar a esa conclusión, pone en duda el que dos radiólogas hayan podido errar en su valoración. En cuanto a la imposibilidad de empalmar la vejiga y el uréter si no se quita toda la próstata, considera que, de ser así, lo habrían manifestado el resto de doctores. En cualquier caso, califica como definitivo el hecho de que los demás médicos que intervinieron coincidieron en que quedaron restos próstaticos.

Por otro lado, la sentencia destaca que, según las oncoguías, para estos pacientes habría dos alternativas con igual efectividad. Una sería la prostatectomía radical y otra, la radioterapia. Con ambas se conseguirían los mismos niveles de curación. De tal modo que, si todo va bien, no sería necesario tratamiento coadyuvante. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, dado que la intervención quirúrgica habría sido un fracaso, fue preciso acudir a radioterapia. Esta habría generado la secuela de la incontinencia urinaria. Aun cuando la toxicidad hubiera sido la misma de haberse optado por la radioterapia como primera alternativa, considera la magistrada que no tendría que haberse recurrido a ella si la intervención se hubiera hecho bien.

Seguidamente, la magistrada argumenta que es irrelevante que el consentimiento informado fuera correcto o suficiente. Destaca que en el propio documento se le habría indicado que la mejor alternativa sería la intervención quirúrgica. En cualquier caso, considera probado que hay una relación causa ¿ efecto entre el tejido cancerígeno que quedó en el interior y la toxicidad de la radioterapia a la que hubo de someterse por esa circunstancia.

Para finalizar, la sentencia se ocupa de la cuantía reclamada. Parte de la idea de que el interesado fija la indemnización en 300.000 euros. Ahora bien, estima que no puede concedérsele esa cantidad. Argumenta para ello que el paciente ya fue sometido a otra intervención el veinte de octubre de 2011. De tal modo que, cuando se sometió a la segunda, ya presentaba una cierta incontinencia a esfuerzos medianos. También existía la disfunción eréctil tras la primera operación. A mayor abundamiento, la juzgadora de instancia no considera acreditado que el resto de patologías que padece don Braulio (necrosis avascular de la cadera derecha y dolores lumbares y dorsales) estén relacionadas con el hecho de que hubiera de someterse a radioterapia.

Por ello, entiende que esas circunstancias han de ser examinadas en ejecución de sentencia para disminuir la cantidad reclamada.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.

En primer lugar, la administración insiste en la idea de que, cuando se presentó la reclamación, la acción ya había prescrito. Explica que el plazo de prescripción es de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. A partir de ahí, señala que hay que distinguir entre daños permanentes, que no sería sinónimo de intratables, y daños continuados. Pues bien, afirma que, en el caso que nos ocupa, nos encontraríamos ante daños permanentes, aun cuando puedan ser sometidos a tratamiento paliativo con la finalidad de mejorar los padecimientos derivados de la enfermedad o corregir sus efectos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el recurso de apelación afirma que la magistrada confunde las secuelas que se manifiestan día a día con aquellas que se sufren día a día. Estas últimas serían propias de los daños permanentes por enfermedades incurables. De hecho, la propia sentencia afirmaría que las secuelas serían permanentes desde el año 2012. Igualmente, critica el hecho de que la magistrada se refiera a los tratamientos a los que se ha sometido el interesado para negar que se haya producido prescripción. Es más, la sentencia indicaría que el doce de septiembre de 2016 ya no se le ofrecerían más tratamientos cuando ello no sería cierto.

Es más, en la propia resolución se indicaría que el paciente habría rechazado el tratamiento propuesto. Por último, reconoce que la declaración de invalidez permanente total no implicaría necesariamente el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Ahora bien, considera que esta fecha es relevante, dado que fue entonces cuando el tribunal médico evaluador consideró que las secuelas del paciente eran permanentes. A estos efectos, destaca que esa declaración fue revisada de oficio en diciembre de 2013 y desde entonces tiene carácter definitivo.

En cuanto al fondo del asunto, la administración considera que la sentencia ha vulnerado la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, articulada en torno a la corrección o no de la asistencia recibida por el paciente. Argumenta que la juzgadora habría omitido incluir en su resolución un análisis de la lex artis médica. Señala que el hecho de que exista un nexo causal entre las lesiones y la intervención quirúrgica no sería suficiente para apreciar la existencia de responsabilidad de la administración. El motivo sería que no habría tal responsabilidad en el caso de que esta haya actuado correctamente. A este respecto, destaca que esta sala, al analizar la responsabilidad sanitaria, vendría examinando si la asistencia se ha ajustado a la lex artis . De tal modo que la sola existencia de resultados insatisfactorios sería insuficiente para declarar que se ha producido responsabilidad patrimonial. Sin embargo, la sentencia de instancia se limitaría a señalar la existencia de relación de causalidad entre la presencia de restos de próstata tras la primera intervención y la necesidad de aplicar la radioterapia coadyuvante que causó la toxicidad que agravó las secuelas padecidas por don Braulio . Sin embargo, no analizaría si la complicación derivó de un incumplimiento de la lex artis médica.

Tampoco habría examinado si las consecuencias tenían o no carácter antijurídico. A este respecto, afirma que ese carácter desaparecería si, además de la correcta asistencia sanitaria recibida, el paciente estaba previamente advertido de las consecuencias que podían derivarse de la intervención.

La administración reconoce que tras la operación quedaron restos de próstata. Ello hizo necesario aplicar radioterapia coadyuvante. A partir de ahí, considera que lo que ha de analizarse es si el paciente era consciente de las complicaciones que podían derivarse de la actuación médica y si esas complicaciones surgieron como consecuencia de una vulneración de la lex artis . Sin embargo, según su criterio, de la valoración de la prueba recogida en la sentencia no se derivaría que la asistencia sanitaria prestada haya sido contraria a la lex artis .

A continuación, el recurso de apelación defiende que la cirugía de prostatectomía radical que se ofreció al paciente como primera opción era correcta. Así lo habría recogido incluso la perito de la parte contraria en su informe. Pese a ello, la perito se habría apartado, en su intervención en la vista, de ese criterio. Ahora bien, no explicó los motivos de ese cambio de criterio. El recurso explica que, en casos como los de don Braulio , cuando se trata de un paciente joven y con un tumor de bajo riesgo, la opción quirúrgica es considerada la más conveniente. No obstante, también se le informó de la posibilidad de someterse a radioterapia.

Por otro lado, la administración razona que, de haberse ofrecido la radioterapia como primera opción, su toxicidad hubiera sido la misma. Igualmente, señala que la persistencia de restos prostáticos es uno de los riesgos que se recogen en el consentimiento informado. En cualquier caso, niega que la cirugía abierta estuviera indicada. Y para concluir, considera acreditado que las secuelas de disfunción eréctil e incontinencia urinaria son riesgos inherentes a la cirugía y la radioterapia, sin necesidad de que medie una actuación incorrecta.



CUARTO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

La defensa de don Braulio sostiene el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, muestra su disconformidad con los razonamientos que, sobre la prescripción, se contienen en el recurso de apelación. Explica que lo que habría sucedido en este caso es que, producida la lesión, los tratamientos dispensados al paciente tenían una intención curativa. De tal modo que las consecuencias no eran previsibles ni determinables. Destaca que la principal batalla del servicio de Urología para atajar la incontinencia urinaria se habría desarrollado entre los años 2013 y 2015. De hecho, se habrían aplicado diversos tratamientos que fueron desde el oxígeno hiperbárico hasta el botox. Incluso, se ofreció al paciente la posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica pero este la rechazó. Estos tratamientos tenían como objetivo acabar con el acartonamiento de la vejiga y conseguir que volviera a funcionar. El último tratamiento ofrecido tendría, sin embargo, una finalidad distinta ya que solo pretendería actuar de forma paliativa sobre los síntomas. Ahora bien, el hecho de que no se consiguiese la curación no permitiría deducir la conclusión de que la patología era incurable, sino que no podía saberse si lo era o no. Por ello, niega que pudiera empezarse a contar el plazo de prescripción.

En cuanto al fondo del asunto, reconoce que la sentencia no utiliza la expresión 'vulneración de la lex artis '. Ahora bien, sí que hablaría de que la intervención quirúrgica fue un 'fracaso' y de que la prostatectomía radical 'se practicó erróneamente porque se dejó parte del cáncer en su interior'. De esta forma habría quedado expresada la vulneración de la lex artis en que se incurrió al atender a don Braulio . Niega que la magistrada se haya limitado a apreciar la existencia de una relación de causalidad, dado que en su resolución habría indicado claramente que la intervención se practicó mal.

En cuanto al análisis que realiza el recurso sobre la idoneidad de la intervención quirúrgica, la defensa de don Braulio afirma que se trata de una cuestión sobre la que no se habría pronunciado la sentencia. Reconoce que fue uno de los motivos que se recogieron en la demanda, pero señala que la sentencia no fue estimatoria por él.

Por lo que se refiere a la presencia de restos prostáticos tras la intervención, la parte apelada señala que el perito doctor Jorge , en su informe, no habría tratado el verdadero problema del litigio, que sería la presencia de restos prostáticos cancerígenos en el cuerpo del paciente. Sin embargo, esta cuestión cambió en la vista.

Para este perito la radióloga que interpretó la resonancia habría incurrido en error, aun cuando sí reconoció la posibilidad de que quedaran células tumorales. Ahora bien, la parte apelada considera que el problema se encuentra en que hay una segunda resonancia que es interpretada por una radióloga distinta que llega a la misma conclusión que la primera. A partir de ahí, considera que esas contradicciones mostrarían una voluntad de culpar a las radiólogas para exculpar al cirujano, dado que no habría en el historial médico ninguna causa que justificara que se dejaran restos de próstata en el interior del paciente. A estos efectos, considera trascendente la inconsistencia del cirujano al declarar sobre si se dejó restos de la próstata en el interior del paciente. Entiende que lo que sucedió es que el médico no se dio cuenta, y ello fue por un error en la ejecución de la técnica. Niega que se dejaran pequeños restos sino que quedó gran parte de la próstata. Este sería el error y la causa generadora de la responsabilidad.



QUINTO.- PRESCRIPCIÓN.

En primer lugar, la parte apelante insiste en que la acción ejercitada por don Braulio estaba prescrita en el momento en que se presentó la reclamación administrativa (septiembre de 2016). Sin embargo, la juez de instancia rechazó esta excepción sobre la base de que, en este caso, nos encontraríamos ante daños continuados. Explica que, hasta 2016, el paciente fue sometido a diversos tratamientos y que solo en ese año se le indicó que ya no existían más alternativas. De tal modo que, según su criterio, fue en ese momento cuando comenzó a correr el plazo de prescripción de un año.

Conforme al apartado primero del artículo 67 de la Ley 39/2015 (equivalente al anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992), '[l]los interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' A partir de ahí, lo trascendente es determinar, en casos como el que ahora nos ocupa en que el afectado no va a conseguir la sanación completa, cuándo han quedado determinadas de forma definitiva las secuelas. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de diez de julio de 2012; recurso 2.962/2010) viene razonando como sigue: 'La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata , responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

(¿) Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado esta sala, por todas la sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2008, recurso de casación 4.224/2002, existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta sala viene «proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001), que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( sentencia de 23 de julio de 1997)'.

Expuesta así la doctrina jurisprudencial, es fácil ver cómo la sentencia de instancia no la ha interpretado correctamente. Es evidente que, tratándose de daños permanentes, estos se sufrirán siempre en el día a día del afectado, habida cuenta de que este nunca va a lograr la sanación total. Ahora bien, lo realmente trascendente es el momento en que esos daños pueden ser calificados como permanentes, de tal modo que lo realmente importante es que la evolución sea previsible, de tal modo que se pueda conocer su alcance. Por consiguiente, lo realmente importante para decidir si se ha producido o no la prescripción es si los tratamientos a que se sometió don Braulio después del año 2012 tuvieron por objeto su sanación o, por el contrario y tal y como sostiene la administración, eran simples tratamientos paliativos, destinados a mejorar la calidad de vida del paciente pero no a su curación. Esto es, ha de conocerse el momento a partir del cual se tuvo conocimiento de que la incontinencia urinaria padecida por el apelado no tenía cura, sino que era una secuela con la que iba a tener que convivir el resto de su vida. Y ello, con independencia de la posibilidad de que se le apliquen medidas destinas a mejorar su estado.

Pues bien, del examen de la prueba practicada se desprende que la juzgadora yerra nuevamente al calificar los tratamientos que se aplicaron a don Braulio . Debemos tener en cuenta que la situación del paciente no ha variado sustancialmente desde el año 2012. Pero es que ya desde ese momento se podía ver que sus secuelas eran permanentes y que lo único que podía hacer la medicina por él era aplicar tratamientos para paliar unas molestias que no iban a desaparecer. Para empezar, ya en noviembre de 2012 el Instituto Nacional de Seguridad Social concedió al afectado la incapacidad permanente absoluta como consecuencia de los efectos secundarios derivados de la radioterapia. Efectos secundarios que se calificaron como persistentes. Es más, al año siguiente se revisó por la administración y se confirmó definitivamente esa resolución. Encontramos aquí un elemento trascendente que nos permite ver cómo ya en ese momento se sabía que las consecuencias derivadas del tratamiento al que fue sometido el ahora apelado, por desgracia, se iban a mantener en el tiempo.

En ese mismo sentido nos encontramos con las manifestaciones de doña Lucía , perito especialista en oncología radioterápica propuesta por la defensa de don Braulio . Esta, en su intervención en la vista, expuso que si las secuelas no desaparecen en tres o seis meses son persistentes y que el interesado nunca se iba a curar de sus secuelas. También el doctor Jorge afirmó que ni la incontinencia urinaria ni la disfunción eréctil iban a desaparecer. Pese a ello, vemos cómo al afectado se le han seguido ofreciendo alternativas terapéuticas, que tiene por objeto mejorar su calidad de vida pero que, lamentablemente, no lo van a curar.

De lo razonado se desprende que, ya a finales de 2012, el interesado conocía las secuelas que iba a tener que soportar a lo largo de toda su vida. No se ha producido, pues, una evolución inesperada o una molestia adicional que no se conociera entonces. De tal modo que, cuando presentó su reclamación en el año 2016, ya había trascurrido el plazo de prescripción de un año legalmente previsto. En consecuencia, hemos de estimar el recurso de apelación planteado por la administración contra la sentencia 57/2049 del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao, que ha de revocarse, dejándose sin efecto su pronunciamiento estimatorio del recurso. Consiguientemente, juzgando el asunto de instancia, debemos desestimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteado por don Braulio .



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas a las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 534/2019, interpuesto por Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud frente a la sentencia 57/2019, de veintiséis de marzo, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao, que estimó el recurso 218/2017, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, a instancias de don Braulio contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria recibida, debemos: 1. Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento estimatorio del recurso.

2. Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteado por don Braulio y confirmar la actuación administrativa.

3. No hacer pronunciamiento expreso de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 053419, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.