Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 279/2013 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/279/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de mayo de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 399
En el recurso de apelación tramitado con el nº 228/2013, en que han sido partes, como apelante
PATMORE ESTABLISHMENT representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Ramón Castelló
Navarro bajo la dirección letrada de D. Luís Guerras Ruiz y como apelada Ayuntamiento de Benissa
representado por el Procurador de los Tribunales D. Esperanza Ventura Ungo bajo la dirección letrada de D.
Juan Pablo Agulló Carbonell siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 42/11, a instancia de PATMORE ESTABLISHMENT contra acuerdo plenario de 3 de noviembre de 2010 por el que se resuelven alegaciones y se aprueba la ocupación directa de las dotaciones públicas previstas en la UE n.º 15 L'Asprar, en fecha 21 de noviembre de 2.012 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad PATMORE ESTABLISHMENT contra el acuerdo adoptado en sesión de 3 de noviembre de 2010... Sin costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, aportada prueba documental se señaló para la votación y fallo el día 24 de mayo de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recaída sentencia desestimatoria de la pretensión anulatoria del acuerdo plenario indicado, acuerdo por medio del cual se disponía: Dejar sin efecto el punto segundo de la resolución de Alcaldía adoptada en fecha 5 de febrero de 2001, por la que se iniciaba el procedimiento ordinario de expropiación para los bienes que habían sido excluídos en virtud de dicha resolución, del procedimiento de urgente ocupación que entonces se seguía.

Estimar las alegaciones contenidas en los escritos presentados por Patmore Establishment...en lo referente a la necesidad de dejar sin efecto el procedimiento ordinario de expropiación iniciado en fecha 5 de febrero de 2001; y desestimar el resto de los contenidos de ambas alegaciones por los motivos expuestos en el informe técnico jurídico emitido en fecha 22 de octubre de 2010.

Aprobar definitivamente la relación de terrenos a ocupar, propietarios de los mismos, aprovechamiento urbanístico que les corresponde y la identificación de la UE en que éstos deben materializarse, que fue adoptada por acuerdo plenario de fecha 12 de mayo de 2010 y publicada en DOCV de 26 de julio de 2010.

Aprobar definitivamente la ocupación directa de los terrenos indicados en el punto anterior que se corresponden con una porción de la finca 12894 y cuya relación es la siguiente: a) Zona verde denominada PJL-Llobella 3', de 5.643 m² de superficie.

b) Porción norte de la zona verde denominada 'PJL-L'Asprar' de 11.229 m² de superficie.

c) Espacio de uso viario y de geometría triangular, destinado a ampliación de la calle del Pinets, de 844 m² de superficie.

Reconocer a favor de la entidad Patmore Establishment mediante inscripción en el libro registro de reservas de aprovechamiento una reserva de aprovechamiento de 4.429 m² de techo, a materializar en el ámbito de la UE n.º 15 l'Asprar de las delimitadas en el vigente PGOU 2003 Requerir a los Servicios Técnicos municipales para que se confecciones el acta de ocupación que se prevé en el art. 187.3 b) LUV , proceder al levantamiento de la misma en un plazo no superior a un mes desde la fecha de notificación del presente acuerdo,y una vez ejecutado realizar las actuaciones prevista en el art.

439.3 ROGTU .

Establecer que el desarrollo de la UE n.º 15 se realizará por el sistema de gestión directa...

Por la parte apelante se formula recurso contra la misma en fecha 13 de diciembre de 2012, fundado en las consideraciones que allí obran y al que sostuvo oposición el Ayuntamiento demandado.

Con posterioridad en fecha 22 de julio de 2015 por el apelante se aporta sentencia de esta misma Sala y Sección, n.º 601 de 23 de junio de 2015 , por la que se declara la nulidad del acuerdo plenario de 11 de julio de 2012 de aprobación definitiva de la modificación puntual del PGOU-2003, referente a la modificación de la ordenación pormenorizada de la UE n.º 15 L'Asprar, efectuando alegaciones con cita de la STS de 13 de mayo de 2013, casación 3400/09 por el que se anula la aprobación definitiva del PGOU 2003 de Benissa.



SEGUNDO .- Efectivamente esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al efecto sobrevenido de la declaración del nulidad del PGOU- 2003, en STSJCV 601/15, de 23 de junio , que se aporta por la parte recurrente, con cita de la de 27 de febrero de 2015, recurso 102/2012, interpuesto frente al decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Benissa de 13 de mayo de 2010, por el que se dispuso tener por cumplimentadas las modificaciones parciales a la alternativa técnica del programa de actuación integrada para el desarrollo del sector nº 16 'Carrions' del PGOU de ese municipio establecidas en el acuerdo plenario de 22 de enero de 2008:

SEGUNDO.- Procede, primeramente, examinar el motivo susceptible de fundar la estimación del presente recurso introducido de oficio por la Sala en el debate procesal mediante providencia de diez de febrero de dos mil quince (la mención del año dos mil catorce en la fecha de esa providencia constituye un obvio error de transcripción sin ninguna relevancia jurídica).

Como en tal providencia se indica, y es sobradamente conocido por las partes, la STS 3ª, Sección 5ª, de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación número 3400/2009 , anuló el PGOU de Benissa, siendo nula, por tanto, la ordenación urbanística contenida en ese plan general. Dicha nulidad tiene efectos generales conforme al art. 72.2 de la Ley 29/1998 , al tener los planes urbanísticos naturaleza de disposición general ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 10 de junio de 2011 - recurso de casación número 233/2008 -, y otras muchas).

Ello determina, a su vez, la nulidad del plan parcial del sector nº 16 'Carrions' del PGOU del municipio y, por ende, del texto refundido de dicho plan parcial, así como la nulidad del programa de actuación integrada para el desarrollo del sector cuya alternativa técnica incorporaba el referido plan parcial. El plan parcial, al traer su causa del plan general anulado, carece de apoyatura jurídica y se convierte, por esa razón, en instrumento urbanístico disconforme a derecho, como así ha declarado el Tribunal Supremo en supuestos similares al aquí enjuiciado, citándose en este sentido, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 18 de octubre de 2011 -recurso de casación número 3655/2008 -, que manifiesta que la anulación por sentencia firme de las normas subsidiarias de planeamiento de un municipio que servían de soporte a un plan parcial recurrido surtía efectos frente a todos y determinaba que ese plan quedara definitivamente sin sustento jurídico, por carecer de la apoyatura normativa necesaria, siendo 'improcedente tratar de sostener la legalidad o no de una norma (pues esa es la naturaleza de los planes de ordenación) como la aquí concernida, que es desarrollo de la que ya ha sido declarada nula por una sentencia firme y que, por tanto, deviene igualmente nula al ser nula la norma de la que trae causa, siendo evidente que el Plan Parcial no puede subsistir sin el planeamiento superior que le servía de cobertura'.

De igual forma el programa de actuación integrada, al ser al ser un mero instrumento de desarrollo del PGOU anulado por la expresada STS de 13 de mayo de 2013 y del plan parcial del sector nº 16 'Carrions', carece asimismo de apoyatura jurídica al no tener planeamiento en el que sustentarse.

A resultas de lo fundamentado procede anular, por ser contrario a derecho, el decreto de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Benissa de 13 de mayo de 2010 impugnado en el recurso de autos.

Lo anterior hace innecesario el examen por la Sala de las alegaciones impugnatorias formuladas por el demandante en su escrito de demanda, al haber fundado ya la Sala en el motivo expuesto la anulación del decreto recurrido, dando con ello cumplida satisfacción a la pretensión anulatoria ejercitada por aquél en su demanda ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2011 -recurso de casación número 3055/2007 -, entre otras).

Abundando en dicha consideración, y atendiendo a que las mismas partes ya han tenido ocasión de pronunciarse al respecto, se ha considerado supérflua la necesidad de planteamiento de la tesis; en tal sentido la STS de 24 de abril de 2012 (RC 3734/2009 ): 'La Generalidad de Cataluña al interponer este recurso, plantea un primer motivo de casación por incumplimiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y lo funda en el hecho de que la sentencia en su fundamento de Derecho segundo afirma que puede resolver de oficio acerca de la caducidad del procedimiento puesto que la cuestión ya se planteó en la demanda del recurso nº 167/2.008, en el que la Generalidad contestó a la demanda, conociendo esa cuestión por lo que es perfectamente posible resolver sobre ello sin causar indefensión a la recurrida.

(...) El motivo no puede atenderse. Esta Sala comparte el argumento de la de instancia que resolvió sobre la cuestión de la caducidad afirmando que la misma es de orden público, y, por ello, podía de oficio resolver sobre ella. Pero, además de lo anterior, es, igualmente, cierto, que en este supuesto para decidir sobre ello no era preciso plantear la tesis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , ya que el posible motivo para formularla era conocido por la parte que ahora afirma ignorarlo, puesto que se había ya planteado y resuelto en un recurso idéntico al presente, y sobre el que en fecha inmediata anterior recayó sentencia de esta Sala. En esa sentencia pronunciada por esta Sala y Sección en 27 de marzo del corriente 2.012, recurso de casación núm. 4.285/2.010 , seguido entre el Ayuntamiento de Forallac y la Generalidad de Cataluña, y siendo idéntico el objeto del recurso, ya dijimos que por el Ayuntamiento demandante se había esgrimido la caducidad y la Administración demandada conocía esa alegación y la contestó al responder a la demanda. En consecuencia no es posible alegar incongruencia porque esa cuestión estaba en el debate procesal y, sobre todo, porque esa presunta incongruencia no pudo producir indefensión a quien la plantea; solo hubiera sido posible la incongruencia de haber existido indefensión, lo que hubiera justificado la razón de la incongruencia alegada, que en este supuesto concreto era inexistente'.

La más reciente Jurisprudencia del TS confirma los efectos de la declaración de nulidad de una disposición general: De pleno derecho, cualquiera que sea la naturaleza del vicio.

Con efectos erga omnes conforme al art. 72 LRJCA .

Con efectos ex tunc.

Sin que en ningún caso proceda conservación o convalidación de actos.

En tal sentido, la STS 868/16 de 2 de marzo de 2016 : SÉPTIMO .- El efecto primordial de la nulidad de una disposición general, categoría a que pertenecen los instrumentos de planeamiento urbanísticos, aun sus modificaciones singulares, es que revive la vigencia de la disposición o norma derogada por la que ha sido objeto de anulación. Tal nulidad posee varias notas distintivas que la jurisprudencia de este Tribunal ha perfilado de modo constante y reiterado: a) se trata de una nulidad radical o de pleno derecho ( art. 62.2 de la Ley 30/1992 ), con independencia de los vicios, de fondo o de forma, que hayan determinado su anulación; b) se declara erga omnes o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente ( arts. 70.2 , 71.1.a ) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional ); c) Produce efectos ex tunc , originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen), según el principio enunciado en los aforismos latinos 'quod nullum est, nullum producit efectum' y 'quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere» ; d) Lo establecido en los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 no es aplicable a los reglamentos, por lo que declarada nulo un plan urbanístico, no cabe la conservación o subsanación de sus actos y trámites.

Es cierto que, frente a tales graves consecuencias jurídicas, surge también la posibilidad de oponer, para enervarlas o mitigar su rigor, la firmeza -y consiguiente intangibilidad- de los actos firmes de aplicación de la norma anulada, efecto indeseable que puede aparecer en el prolongado periodo temporal que media entre la publicación de la disposición o plan y la publicación de su invalidación judicial. Así, el artículo 73 de la dispone que 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución por sí mismas puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza-, los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta.

En este caso, tanto los autos recurridos -incluida la argumentación presente en los sucesivos votos particulares- como la parte recurrente, en su súplica de que la ejecución prosiga, se hacen eco incondicional, con mayor o menor grado de concreción, de lo declarado en dicho precepto, suponiendo en todos los casos, al margen de las evidentes diferencias en cuanto a las consecuencias que de tal hecho hacen derivar, que las licencias edificatorias concedidas y, en general, toda la actividad jurídica y material de desarrollo del planeamiento en los extremos anulados, no permiten posibilidad alguna de retroacción o restauración de la situación del planeamiento anterior a la modificación anulada.

En nuestro caso y en aplicación de tan reiterada doctrina, el acto por el que se aprueba la ocupación directa de terrenos de uso dotacional y se aprueba la reserva de aprovechamiento a favor de la actora, todo ello en ejecución del PGOU y la ordenación pormenorizada de la UE n.º 15 L'Asprar, -si bien no consta la firmeza de esta última, si en cambio de la declaración de nulidad del PGOU-, la misma determina la nulidad del acto que trae causa de ella desde cualquier consideración, pues no había alcanzado firmeza.

Procede pues con estimación del recurso de apelación, y revocación de la sentencia de instancia -en atención a las sobrevenidas circunstancias- declarar la nulidad de la resolución referida en el encabezamiento.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la eestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , no ha lugar a su imposición por tratarse de circunstancias imprevisibles para las partes que han determinado la nulidad de la actuación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por PATMORE ESTABLISHMENT representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Ramón Castelló Navarro bajo la dirección letrada de D. Luís Guerras Ruiz y como apelada Ayuntamiento de Benissa representado por el Procurador de los Tribunales D. Esperanza Ventura Ungo bajo la dirección letrada de D. Juan Pablo Agulló Carbonell contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante y en su consecuencia se revoca, declarando la nulidad de la resolución referida en el encabezamiento.

No se imponen las costas de esta apelación.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.