Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 199/2017 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000399/2019

Ilma. Sra. Presidenta en funciones

Doña Clara Penín Alegre

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Ignacio López Cárcamo

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 199/17, interpuesto Doña Marisol,parte representada por la Procuradora Sra. Doña Gloria Payno Martínez y defendida por el Letrado Sr. Don Juan Antonio Berdejo Vidal, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala tras haber quedado en minoría el inicial ponente, que pasa a dictar voto particular.

Antecedentes

PRIMERO: Este recurso tiene como objeto la resolución del Consejero de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, de fecha 12/07/2017, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la relación de aspirantes aprobados por el tribunal calificador del segundo ejercicio eliminatorio de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo facultativo superior, especialidad ingeniero de caminos, canales y puertos, de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución del Consejero de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, de fecha 12/07/2017, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la relación de aspirantes aprobados por el tribunal calificador del segundo ejercicio eliminatorio de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo facultativo superior, especialidad ingeniero de caminos, canales y puertos, de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

SEGUNDO: Por la parte actora, tras efectuar una larga exposición de la sucesión de hechos y contenido de las actas del Tribunal, se esgrimen, como motivos de impugnación, el derecho de los aspirantes a conocer antes de realizar el examina que las preguntas iban a ser puntuadas de forma diferente. Segundo, considera que los criterios de valoración, modelos de solución, y documentación que los soporte han de estar definidos antes de proceder a la corrección de los exámenes. Tercero, el deber de excluirse del examen las preguntas ambiguas. Cuarto, la a corrección debe estar realmente motivada. Quinto, el derecho de la impugnante a disponer del resto de exámenes de los demás aspirantes. Todo ello recogiendo un listado de sentencias que considera de aplicación.

TERCERO: Por el Gobierno de Cantabria se van matizando los hechos expuestos por la recurrente considerando incurren en valoraciones subjetivas, explicando la forma en que se desarrollaron los exámenes, correcciones y revisiones. En cuanto a los argumentos esgrimidos, especifica que el objeto de la impugnación contenciosa lo es la resolución administrativa recaída en el recurso de alzada, siendo así que se han variados tanto los argumentos en que sostiene su impugnación como la pretensión deducida, solicitando ahora la repetición del segundo ejercicio cuando no se instó en primera instancia. Igualmente combate la cita indiscriminada de jurisprudencia sin mayor argumentación y considerando que se ha dado cumplimiento a las bases de la convocatoria, que no recogía exigencias ahora esgrimidas.

CUARTO:Alegada la extralimitación del recurso respecto de lo que fue objeto de discusión en vía administrativa, efectivamente se aprecia por la Sala que la inicial solicitud. Consta en autos como, tras la realización del segundo ejercicio y al no obtener la nota de corte (su nota final fue de 4'975), la recurrente solicitó revisión de examen. Revisión que consta en el acta NUM000, de 22 de junio de 2017.

Y consta que, 'a pesar de no haberlo solicitado en su escrito, el Tribunal da vista de su ejercicio a la Sra. Marisol, así como la oportunidad de tomar las notas que estima oportunas. Tras ello, la aspirante reconoce la existencia de diversos errores en sus respuestas, y solicita conocer cuál es la puntuación correspondiente a cada pregunta del ejercicio, así como cuál son las puntuaciones obtenidas y la nota media resultante. La Secretaria del Tribunal le facilita dicha información: tanto la relativa a las diferentes puntuaciones máximas de los dos supuestos (en el primer supuesto, cada pregunta tendrá un valor máximo de un punto; mientras que en el segundo la pregunta uno puntuará un máximo de 1 '5 puntos, las preguntas dos, tres y cinco 1 punto, y la pregunta cuatro un máximo de 0'5 puntos); como las notas otorgadas por el Tribunal 4 / 3'9 / 5 / 5'5 / 5'5 / 5'4, y su nota final: 4'975. La aspirante solicita al Tribunal que reconsidere sus calificaciones, haciendo referencia a que la calificación de su ejercicio con un 5 sería un redondeo automático'. Y una vez que el Tribunal razona una por una las respuestas dadas por la recurrente y se le expone que se mantienen las insuficiencias y errores de su examen por la propia recurrente reconocidas, la recurrente: 'reitera quese tome en consideración el hecho de la exigua diferencia de su nota con la calificación mínimapara superar el ejercicio (5 puntos), y que este aspecto sea tomado en consideración por los miembros el Tribunal'.

Es decir, se reconocieron los errores del examen y lo que se solicitaba era se considerase la poca diferencia con la nota de corte.

Con esta inicial impugnación y ante el mantenimiento del Tribunal de su criterio (precisamente para no romper el principio de igualdad en un proceso de concurrencia), la recurrente interpuso recurso de alzada.

Como argumento, la recurrente invocó vulneración del principio mayoritario en la formación de la voluntad de los órganos colegiados, motivo abandonado en vía judicial, y la arbitrariedad y falta de motivación de la exclusión de la aspirante apelando al artículo 9.3 CE, argumentando falta de motivación de la decisión del tribunal por no ofrecérseles una contestación razonada de los criterios de corrección, sus bases, ni su aplicación al caso y porque uno solo de los miembros habría impuesto, por su baja calificación su voluntad a los demás. Todo ello impugnando su exclusión de las listas y solicitando se le permitiera la realización del tercer ejercicio.

Es, pues, en este contexto impugnatorio en el que han de examinarse las quejas y respuestas dadas por la Administración, dado que nos encontramos en un proceso de concurrencia y el carácter más necesariamente revisor de la jurisdicción si se quieren preservar los principios de igualdad y libre concurrencia, encaminado a determinar si la actuación administrativa fue o no ajustada a derecho en el marco de las peticiones entonces realizadas.

De forma sorpresiva, en vía judicial la parte recurrente solicita, además de dar por superado el segundo ejercicio con diversas notas, subsidiariamente, su repetición y cuestiona, sobre hechos nunca alegados, el procedimiento en general sin mayor desarrollo argumental, corroborándose dicha impresión en la propia práctica de la prueba claramente prospectiva y sin relación con la queja inicial.

Lo cierto es que en la impugnación inicial se reconoció el hecho determinante de no haber superado el examen, los errores y deficiencias padecidos por la recurrente, y las reclamaciones sobre el contenido del examen y demás aspectos fueron puntualmente atendidos. Si no se especificó más es porque no se solicitó en ese momento al reconocerse el déficit de la examinadora apelando a razones de clemencia para subir nota. En cualquier caso, se explicó cómo se convinieron por el Tribunal tanto las preguntas como las respuestas que se iban a dar, cómo por seguridad no se consignaron por escrito estas últimas previamente al examen, pero sí con posterioridad, siendo facilitadas cuando así se solicitaron y conforme a las cuales se corrigieron todos los exámenes, constando así en las actuas.

Igualmente consta en el acta NUM000 motivación sobre los errores consignados pregunta por pregunta, motivación que descarta las dudas que se han pretendido sembrar sobre arbitrariedad, avaladas por la pericial practicada en autos que, aun asumiendo la ausencia parcial de una respuesta, mantiene un margen inferior de calificación menor del asignado por el Tribunal (que parte de una nota de 3,75 posible).

QUINTO:Surge en dicho acta un aspecto en el que se ha incidido a lo largo del procedimiento judicial, cual es la distinta valoración de 2 preguntas sin ser dicho punto advertido previamente al examen del ejercicio (en este sentido, ver STS, sec. 7ª, de 20-10-2014, rec. 3093/2013). Punto sobre el que se ha surgido la discrepancia en la Sala. Partiendo de los límites a la discrecionalidad técnica resumidos, en su evolución jurisprudencial, en la STS, sec. 4ª, de 14-03-2018, nº 410/2018, rec. 2762/2015.

Comenzando por la normativa de aplicación al proceso de selección, éste se regía por la Orden PRE/5/2017, de 30 de enero, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso, mediante e/ procedimiento de oposición, en el Cuerpo Facultativo Superior, especialidad Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Dicha Orden, en su base 2º, considera que las bases comunes a las que ha de ajustarse la presente convocatoria son las contenidas en la Orden PRE/ 19/2010, de 2 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso en la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. La base 6ª de esta última Orden establece que '...la calificación a otorgar a cada aspirante será el resultado de la media aritmética de las puntuaciones asignadas por cada miembro del Tribunal, teniendo en cuenta que no computarán las dos notas extremas (mínima y máxima) o, en su caso, una de las que aparezcan repetidas como tales, dividiéndose el total por el número de papeletas restantes, siendo el cociente obtenido la puntuación a otorgar...'. Las actas obrantes en el expediente confirman que se dio cumplimiento a esta base.

Por su parte, la Orden PRE/5/17 de la convocatoria establecía, respecto del segundo ejercicio considerado como eliminatorio, lo siguiente:

7.2.3.1. Consistirá en resolver por escrito, durante un plazo máximo de tres horas, un informe sobre el supuesto o supuestos prácticos que el tribunal determine, y que podrán versar sobre cualquiera de los temas recogidos en el programa de materias específicas que se incluye como anexo I a la Orden PRE/ 34/2016, de 28 de junio, pudiéndose consultar textos legales.

7.2.3.2. También podrá consistir en resolver por escrito, en el espacio dejado al efecto, preguntas sobre el supuesto o supuestos prácticos que el tribunal determine y que podrán versar sobre cualquiera de los temas recogidos en el programa de materias específicas que se incluye como anexo I a la presente convocatoria. El tribunal acordará si se permite o no la consulta de textos legales, haciendo pública esta decisión.

7.2.3.3. Este ejercicio podrá ser leído ante el tribunal en sesión pública por el aspirante, cuando la naturaleza del mismo lo haga posible.

7.2.3.4. En la calificación de este ejercicio se valorará la preparación y correcta aplicación de los conocimientos teóricos del aspirante a la resolución de los problemas prácticos planteados.

7.2.3.5. Este ejercicio se valorará de 0 a 10 puntos, siendo necesarios 5 puntos para su superación.

Se cumplió la base 5.6 de la Orden reguladora de las bases al no computar las notas máximas y mínimas (lo que, en la argumentación del recurso de alzada, desacredita la argumentación sobre la nota mínima, la del vocal del Tribunal que supuestamente impuso su criterio a los demás). Y según la base 7.2.3.5 de la Orden de convocatoria se valoró de 0 a 10 puntos, siendo necesario 5 para su superación.

Sucede que, en la revisión del examen, la recurrente tuvo conocimiento de una especie de baremación a nivel interno pero que sirvió como criterio orientador en la asignación de la puntuación de cada vocal, consistente en la consideración de una nota a cada pregunta efectuada para cada uno de los dos supuestos, idéntica en todos los caos salvo en la pregunta 1º y 4º del 2º supuesto del ejercicio práctico.

Y en este sentido, la Sala es consciente de la jurisprudencia en torno a la necesidad de conocer los aspirantes la distinta valoración que pudiera otorgarse a las preguntas. Más allá del carácter orientador de esta asignación que se consignó en el Acta NUM001 y que los diferentes miembros del Tribunal corroboraron y que la nota que se otorgó por cada miembro fue la exigida en las bases, la global del ejercicio, lo cierto es que sólo dos de las 10 preguntas recibían distinta puntuación. Lo que sucede es que esta irregularidad no impediría la exclusión de la recurrente pues ambas preguntas cuestionadas fueron deficientemente contestadas, por lo que la irregularidad carece de transcendencia. Así, a la respuesta de dada por la recurrente en la 1ª pregunta del supuesto 2ª, se argumenta que 'la aspirante se limita a dar una escueta respuesta a la pregunta efectuada por el Tribunal, con un desarrollo y motivación claramente insuficientes. La solución óptima se ha establecido por el Tribunal en un muro pantalla de hormigón armado adosado con anclajes. Los principales condicionantes a tener en cuenta en la solución técnica son: el mantenimiento, tanto de los servicios y abastecimientos afectados como del tráfico, así como el no aumento de volumen al encontrarse la obra en zona de costas y protección del POL'. Y a la pregunta 4ª, valorada de forma menor, 'la aspirante da una solución que no es la correcta, al plantear la adscripción del derecho de concesión, en lugar de la expropiación del mismo'. En este sentido entra en juego la necesidad de justificar que las eventuales puntuales irregularidades fueran sustanciales de forma que, suprimidas éstas, el resultado hubiera sido diferente, lo que no es el caso (en este sentido y partiendo de las diferencias de ambos casos, ver STS sec. 7ª, de 18-11-2014, rec. 3839/2012). Aun valoradas todas las preguntas de igual forma, la recurrente no justifica hubiera podido superar el ejercicio que reconoció resolvió incorrectamente.

Aun cuando se alega de forma sorpresiva en vía judicial, tampoco se ha acreditado en autos la supuesta ambigüedad de determinadas preguntas, ni otros hechos pretendidamente introducidos en la prueba estando al resultado final de la pericial, que confirmó la horquilla favorable al Tribunal en la evaluación final. Y en cuanto al acceso al resto de exámenes, no se pidió en forma en vía administrativa sin que, con el carácter prospectivo que se instó en vía judicial, pueda considerarse vicio de la resolución administrativa.

SEXTO:Finalmente, la misma relación definitiva de aspirantes que superó las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Facultativo Superior de Ingeniero de caminos, canales y puertos del Gobierno de Cantabria ha sido objeto de recurso en el procedimiento 6/2018, en el que se dictó sentencia el 19 de junio de 2019. Pese a la diferencia de ejercicios y supuestos de hecho que se resuelven en ambos casos, diversas cuestiones jurídicas fueron abordadas por la Sala en sentido desestimatorio, por lo que razones de coherencia y seguridad jurídica llevan a mantener el criterio dado sobre las mismas con relación a una misma oposición y ejercicio.

SÉPTIMO:De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resolver en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En este caso, el voto particular evidencia las dudas de derecho que se han vertido en el supuesto de autos y que han motivado el cambio de ponencia.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Doña Gloria Payno Martínez en nombre y representación de Doña Marisol,contra la resolución del Consejero de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, de fecha 12/07/2017, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la relación de aspirantes aprobados por el tribunal calificador del segundo ejercicio eliminatorio de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo facultativo superior, especialidad ingeniero de caminos, canales y puertos, de la Comunidad Autónoma de Cantabria, sin imposición de costas dadas las dudas constatadas en el voto particular.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.