Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 399/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 189/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0011490

Recurso de Apelación 189/2020-C-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 189/2020

S E N T E N C I A Nº 399/2020

Ilmos/as Sres/as:

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistrados/as:

Don Rafael Botella García-Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruíz

En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte

VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 189/2020, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Leyla Gasanalieva Soloviova, en representación de DON Victoriano, frente al Auto número 463/2019, de 21 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2019, seguido a instancias de DON Victoriano contra la CONSEJERIA DE TRANSPORTES, VIVIENDA E INFRAESTRUCTURAS.

Ha sido parte apelada CONSEJERIA DE TRANSPORTES, VIVIENDA E INFRAESTRUCTURAS,representada por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2019, se dictó Auto número 463/2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal,

'Primero.-Que ha lugar a autorizar la entrada instada por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que legalmente ostenta, para la entrada en la vivienda sita en la sita en la AVENIDA000 , nº NUM000, de DIRECCION000, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid a efectos de ejecutar la Resolución nº 1404 de fecha 25/04/2017, de la Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid para la recuperación posesoria de la vivienda citada, que se encuentra ocupada ilegalmente por Don Victoriano, familia y demás ocupantes.

Dicha medida tendrá lugar una vez finalizado el curso escolar 2019/2020.

Segundo.-La COMISION DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medida de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten a este Órgano Judicial.

Tercero.-Se adoptaran las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad competentes.

Una vez practicada la entrada comuníquese el resultado a este órgano judicial.

Cuarto.-Notifíquese a las partes, a la COMISION DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como, al MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 12 de febrero de 2020.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Notificada a la Fiscalía de la Comunidad de Madrid, la diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2020 de recepción del recurso de apelación, formación de autos y personación, el Ministerio Fiscal no se ha personado ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 12 de junio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Victoriano impugna el Auto número 463/2019, de 21 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid, en autos de Autorización de Entrada en Domicilio número 212/2019.

Para fundamento de su decisión, el Juez de instancia recoge, en síntesis, las alegaciones formuladas por las partes personadas y por el Ministerio Fiscal y razona que, aunque la Administración está investida por el ordenamiento de potestades de autotutela para la ejecución de sus propios actos, en supuestos como éste es precisa la intervención de los Tribunales al estar en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar.

Añade el Auto apelado que la autorización que se solicita se ha acordado en un procedimiento de recuperación posesoria de una vivienda que ha sido ocupada sin título alguno, así como que el acto dictado para ello presenta la apariencia de legalidad necesaria, y dictado por órgano competente, a fin de obtener la autorización recabada.

SEGUNDO.-En su escrito de formalización de recurso de apelación, articula, en esencia, un motivo impugnatorio basado en la falta de respuesta por el Auto impugnado a las cuestiones suscitadas en la instancia respecto a la situación de desprotección en que habrían de queda ella y su familia en el caso de ejecutarse la resolución que ordena el desalojo de los ocupantes, haciendo notar que, habida cuenta que los organismos correspondientes no han podido satisfacer las exigencias mínimas de él y su familia que, según entiende, deberían ser garantizadas por ley, han sido los servicios sociales quienes lo habrían hecho, ocupando un inmueble de su pertenencia.

Imputa al Auto recurrido la ausencia de cualquier juicio de proporcionalidad y, con cita de los preceptos que invoca, solicita que se estime el presente recurso y que se deje sin efecto el Auto dictado, denegando la autorización de entrada y solicita poder ocupar entretanto tienen la posibilidad de obtener, 'otro techo en el que cobijarse. Pero esta alternativa habitacional que ha de ofrecerles la Administración no puede ser un derecho futuro y condicional sino que ha de ser necesariamente previo a la resolución judicial que faculte a la Comunidad de Madrid a la recuperación de la vivienda que ocupan.'

TERCERO.-La Comunidad de Madrid, en calidad de parte apelada, se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto recurrido por entender que sus razonamientos y pronunciamiento son plenamente ajustados a Derecho

CUARTO.-Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017)- en la que dijimos,

'No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico'.

QUINTO.-Expuesto lo anterior, con carácter general es necesario recordar que el artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública, añadiendo el artículo 80.1.d) de la misma Ley que son apelables en un solo efecto los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6.

Por otra parte, es doctrina conocida la que viene afirmando que el control que se atribuye al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que éste corresponde al Juzgado o Tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Así, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Septiembre de 2004 , al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. El Tribunal advierte asimismo que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada al Juez de instrucción, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo, que son ahora los competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración Pública, pues en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto.

En lo que se refiere al alcance en positivo del control judicial que ha de ejercer el Juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo el 'Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 2 de Noviembre de 2004, 14 de Mayo de 1992 y 13 de Octubre de 1998). De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que este control comprende los siguientes aspectos:

a) Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas. Es decir, ha de cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

b) La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir necesidad justificada de penetrar ( STC 22/1984 ), requiriéndose también que la entrada solicitada sea efectivamente necesaria para la efectividad de la ejecución, es decir, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

c) También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEXTO.-En este caso, la solicitud de autorización de entrada en el domicilio sito en la CALLE000, NUM001 ( DIRECCION001-Madrid), ocupada por la apelante y su familia, fue instada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, para llevar a cabo la ejecución de la Resolución 2546/2017, de 10 de agosto, dictada por el Instituto de la Vivienda de la Comunidad de Madrid, inmueble propiedad de la actual Agencia de la Vivienda Social y que fue ocupado sin título legitimador.

No consta que la ejecutividad de la resolución de recuperación posesoria haya sido suspendida por lo que los posibles daños y perjuicios que su ejecución pudiera causar, y que, en su caso, debieron haber sido valorados de haberse solicitado tal medida cautelar, no pueden tener influencia alguna en la decisión sobre la autorización de entrada solicitada.

El procedimiento de autorización de entrada se sigue tan sólo a los efectos de concederla o denegarla, sin poder realizar un enjuiciamiento de la resolución de cuya ejecución forzosa se trata con el fin de determinar si la misma es o no ajustada a Derecho, y mediante la mera comprobación de su apariencia de legalidad y de la proporcionalidad de la medida propuesta. Y todo ello contemplando el hecho de que el acto que ordena la recuperación posesoria del inmueble en cuestión es ejecutivo y que no ha sido posible el desalojo del mismo, de los ocupantes sin título, por otros medios, lo que determina la necesidad de que prevalezca el interés general al tratarse de una vivienda de titularidad pública cuyo uso debe ser legítimamente autorizado en función de los criterios normativamente previstos.

SÉPTIMO.-En este caso, según afirma el apelante y consta, en la vivienda en cuestión conviven con él, su esposa y sus cuatro hijos menores de edad.

En estos casos, en que los derechos de los menores pueden quedar afectados, más allá de entenderse las actuaciones con su representante legal, en este caso, su padre, y de la garantía añadida que representa la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, esta Sala tiene declarado lo siguiente [entre otras muchas, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rec. Apel. 524/2017)] y que ahora reiteramos:

'... el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa la Magistrado de instancia con extrema minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto y, pueden y deben añadirse otras que versarían, precisamente, sobre los menores. (...).

Pues bien, entendemos que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017 (RCAs 270/2016 ), convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

Todo lo anteriormente expuesto exige que el Juez que autoriza la entrada adopte una serie de medidas complementarias tendentes a la protección efectiva de los menores'.

Tales medidas concretas a adoptar por el Juzgado se han concretado por esta Sala en asuntos similares en las siguientes (entre otros, en la Sentencia ya citada en 1 de febrero de 2018):

'INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de éstos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

NOTIFICAR este Auto a las partes, a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.

ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de CUATRO MESES. contados a partir de la fecha en que se reciba en el IVIMA el testimonio del presente Auto, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas'.

OCTAVO.-A la vista de lo hasta aquí razonado, procede la desestimación del recurso al considerar la Sala ajustado a Derecho el Auto recurrido.

El argumento impugnatorio esencial de la apelación gira en torno al juicio de proporcionalidad referido, en particular, a la situación, ya indicada, de la situación de desprotección de los hijos menores empadronados y residentes en la vivienda a la que se refiere la autorización de entrada en domicilio. Y dicha situación ha sido efectivamente contemplada, como se debía, por el Juez a quoque, en el Auto apelado, determinó la necesidad de que su decisión fuese notificada por la Administración autorizada a entrar en el domicilio y a los Servicios Sociales competentes al objeto de recabar su necesaria colaboración. Una decisión que, pudiendo entenderse complementada con las medidas más detalladas que esta Sala meramente recomienda y a las que se ha hecho referencia en el Razonamiento Séptimo anterior, no resulta, sin embargo, contraria a Derecho sino ajustada al ordenamiento jurídico por lo que habrá de ser confirmada.

NOVENO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación número 189/2020, interpuesto por la representación procesal de DON Victorianofrente al Auto número 463/2019, de 21 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de Entrada en domicilio número 212/2019; resolución que confirmamos en los términos expresados en el Razonamiento Jurídico Octavo de este Auto.

2.-Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte apelante, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta Sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0189 20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0189 20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz