Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 646/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0009477

Procedimiento Ordinario 646/2016

Demandante:D./Dña. Landelino

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 4/2017

Presidente:

D./Dña. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

D./Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 646/2016 promovidos por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Agudo Ruiz , en nombre y representación deD. Landelino ,contra resolución dictada el 9 de marzo de 2016 por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 4 de marzo de 2016, por don Landelino , habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. No solicitado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron a continuación los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 12 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, de nacionalidad marroquí y residente en nuestro país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada con la finalidad de hacer turismo, por un periodo de 10 días, desde el 18 de marzo de 2016 al 28 de dicho mes, alojándose en casa de la citada demandante, que obtuvo carta de invitación.

La resolución recurrida deniega la solicitud por las siguientes causas: ' No se ha podido establecer la intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado, debido a su situación profesional y socioeconómica'; y ' 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la resolución alegando, en primer lugar, la falta de motivación de la misma, así como que con la documentación presentada se acredita perfectamente que el solicitante posee los medios económicos suficientes para garantizar los gastos de la estancia y de los viajes, y para que pueda volver a su país al final de la misma.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-La resolución originaria recurrida está aplicando, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más delos Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: '2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

CUARTO.-Con carácter previo debemos de examinar el motivo de impugnación de falta de motivación del acto recurrido. A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, disponiéndose en el artículo 27.6 que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de estancia como el presente de corta duración .

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa

En el presente caso, los dos motivos recogidos en el acto recurrido se ajustan a la normativa expuesta que permite que la delegación diplomática pueda razonar la denegación de la solicitud con los impresos normalizados recogidos en la normativa europea. A ello se ha de añadir que la propia parte recurrente alega que el solicitante ha cumplimentado la documentación acreditativa de que posee medios económicos para sufragar la estancia, los viajes y garantizar la vuelta a su país de residencia. Ello supone que la parte conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración deniega el visado, otra cosa es que, como luego se verá, que en realidad otros son los concretos motivos de la denegación del visado. Por ello, quien opone la falta de motivación ha podido efectuar alegaciones frente a esos razonamientos de la Administración y articular medios de prueba en tal sentido. En consecuencia, ninguna efectiva indefensión se le ha causado a la parte, requisito esencial ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) para poder anular el acto por dicha concreta causa.

QUINTO.-Sobre el segundo motivo de impugnación, que se refiere a la cuestión de fondo, se ha de destacar en primer lugar que en este caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó pues así se indica en la solicitud, es hacer turismo en nuestro país por parte del solicitante. Esta visita se concreta en Barcelona, alojándose en un hotel.

Con la solicitud se aportó la siguiente documentación:

Reserva .de Hotel en Barcelona por 10 días -del 18 de marzo al 28 de marzo de 2016.

Contrato de trabajo en Marruecos y nóminas de la empresa en que trabaja.

Permiso de la empresa por 3o días, del 8 de febrero al 8 de marzo de 2016.

Seguro médico de viaje.

.- Certificación bancaria determinando que el solicitante es titular de una cuenta bancaria que a fecha de la solicitud, 11 de marzo de 2016 cuenta con un saldo a su favor de 43.053 dírham marroquíes.

Pues bien, ha de resaltarse que las razones de la denegación del visado son las expuestas, relativas al propósito y las condiciones de la estancia.

La documentación presentada, aparte de ser la exigida por la normativa expuesta, no acredita en principio, a criterio de esta Sala, y conforme a lo decidido por el acto recurrido, que en este caso se haya justificado plenamente el propósito y condiciones de la estancia prevista, que son las causas por las que se deniega el visado en este caso, al resultar poco fiable la documentación presentada.

El propósito de la visita se recoge en la propia solicitud: hacer turismo en la ciudad de Barcelona en el periodo de 18 al 28 de marzo de 2016. El interesado se alojaría en el hotel 'Roma Reial'. Dicho solicitante es empleado en una empresa en su país, que le ha concedido un permiso de 30 días, del 8 de febrero al 8 de marzo de 2016, y es titular de una cuenta bancaria con un saldo aproximadamente de 500 euros al cambio - No aporta reserva de viajes por mar a la península, ni posterior vuelta a Marruecos.

El Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo. Todos estos elementos, al hilo de lo anteriormente expuesto, han sido obviados por quien solicita un visado para hacer turismo en las condiciones referidas.

Finalmente, debemos indicar que el permiso laboral se lo concedió la empresa en que trabaja del 8 de febrero al 8 de marzo de 2016, y sin embargo la reserva en el hotel 18 al 28 de marzo, una vez que ya había finalizado el permiso vacacional concedido por la empresa.

En definitiva, ya no sólo no se ha justificado el propósito y las condiciones de la visita turística, sino también que efectivamente las escasas alegaciones de la demanda y la solicitud, además huérfanas de cualquier otra documentación aparte de la arriba indicada, determinan, como razona también el acto recurrido, que no sean fiables aquellos.

Por todo lo expuesto, el solicitante no cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ), por lo que se ha de desestimar el recurso y declarar conforme a derecho el acto recurrido en los extremos examinados en este pleito.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300€,) más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía demandada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación deD. Landelino contra la resolución recurrida; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía de la demanda.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0646-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0646-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.