Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1348/2016 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0019481
Procedimiento Ordinario 1348/2016
Demandante: Dña. Filomena
PROCURADOR Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 4/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a once de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1348/2016, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de doña Filomena , contra Resolución
de fecha 3 de agosto de 2016, dictada por Consulado General de España en Tetuán, que deniega la solicitud
de concesión de visado tipo C.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 10 de enero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Filomena , contra Resolución de fecha 3 de agosto de 2016, dictada por Consulado General de España en Tetuán, que deniega la solicitud de concesión de visado tipo C.

En fundamento de su denegación aduce, 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.'

SEGUNDO.- En su escrito de demanda argumenta que viene presentando sus servicios como empleada de hogar para don Rafael , con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM000 , EDIFICIO000 , Portal NUM001 (CEUTA) desde el día 17 de octubre DE 2012, figurando de alta en la Seguridad Social a tales efectos, remitiéndose, con finalidad probatoria a los documentos F11 y F12.

Explica que, con fecha 11/07/2016 y dado que parte del periodo vacacional del empleador se iba a desarrollar del 7 al 15 de agosto, en la ciudad de Granada, presentó solicitud de visado, con la finalidad de poder ejercer, en dicha ciudad, las labores del hogar que le son propias, en desarrollo del contrato de trabajo, habiendo presentado a tal efecto la documentación pertinente, como consta al expediente administrativo.

Ya con anterioridad, en unas cinco ocasiones, le fue otorgado visado por idéntico motivo y que, a consecuencia de que tuvo que renovar su pasaporte recientemente y entregar el antiguo, no puede precisar el número exacto. Aporta, como documento 1, fotocopia de uno de esos visados, dejando señalados a efectos de prueba los archivos del Consulado.

Explica que la tramitación del expediente se llevó a cabo por una oficina/despacho denominada SPAIN MORROCCO INFO, al que le fue remitida la documentación que le fue requerida por el Consulado y que, sin embargo, no aparece en el expediente administrativo.

Aporta, con finalidad acreditativa y como documento número 2, correo electrónico de fecha 28/07/2016, al que adjunta el empadronamiento del empleador y de su madre, que es quien firma con el primero la carta de invitación, por ser la vivienda de su propiedad.

Ya en relación con la causa de denegación opuesta por el Consulado, reprocha la ausencia de explicación de cuales sean las causas de que no resulte fiable la información aportada para justificar el propósito y condiciones de la estancia, por lo que entiende mermado su derecho de defensa.

Y ello sin perjuicio de apuntar la arbitrariedad en que incurre el Consulado al denegar el presente visado, habiéndole sido concedido a la recurrente, en años anteriores otros visados por idéntico motivo.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



TERCERO.- Comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec.

2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.

En efecto, la resolución del Cónsul General de España en Tetuán justifica la denegación del visado por la concurrencia de la circunstancia trascrita en el anterior fundamento de derecho.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, sentencias de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ); 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 ) y de 7 de diciembre de 2016 (Rec.

222/2016 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

Recuérdese que por lo que respecta a la forma que debe presentar la resolución de denegación de visado, el Anexo VI del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé el impreso uniforme para la notificación y motivación de la denegación de visado, al que deben sujetarse los estados miembros, como formulario estandarizado por las autoridades europeas para notificar al solicitante la decisión de denegación y las razones en que se basa, tal y como dispone su artículo 32.

Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que la interesada pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimara oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para la misma, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación de los actos recurridos.

Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida.

Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.



CUARTO.- En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 32.1.a).iii) del Reglamento (CE ) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), prevé como causa de denegación del visado, entre otras, la siguiente: 'no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Por su parte, el artículo 4.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, condiciona la entrada de un extranjero en territorio español al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra el siguiente: 'd) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo 9'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12 ), resolviendo cuestión prejudicial relativa a la interpretación de los artículos 21.1 y 32.1 del Reglamento (CE ) 810/2009, afirma que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme (valido para todo el territorio de los estados miembros), las autoridades competentes de un estado miembro solo podrán denegar la expedición de dicho visado, por los motivos enumerados en el último de los preceptos citados, disponiendo de un amplio margen de apreciación sobre las condiciones de aplicación de las disposiciones y la evaluación de los hechos pertinentes, en orden a determinar si es apreciable alguno de los motivos de denegación, estableciendo como requisito que no existan dudas razonables sobre la intención del solicitante de abandonar el territorio del estado miembro, antes de la expiración del visado solicitado, teniendo en cuenta la información facilitada por aquel.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en el artículo 14 y Anexo II del Reglamento (CE ) número 810/2009, donde se relacionan los documentos que deben acompañar a la solicitud de visado para justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión, y es la normativa a la que se remite el artículo 30 del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, donde se regula el procedimiento y condiciones para la expedición de visados de estancia de corta duración, habilitando para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

Pues bien, el Anexo II del Reglamento (CE) número 810/2009 (Lista no exhaustiva de documentos justificativos), en su apartado A), relativo a la documentación relacionada con el propósito del viaje, en su punto 3, cuando se trata de viajes de turismo o privados, menciona una invitación del anfitrión o documento relativo al establecimiento de alojamiento o cualquier otro documento apropiado que indique el alojamiento previsto.

Ahora bien, tal y como declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve; de manera que en algunos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', mientras que en otros, por el contrario, pueda considerarse suficientemente justificado que el invitado dispondrá de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia.

Por otro lado, el Anexo II del Reglamento (CE) 810/2009, en su apartado B), relativo a la documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros, cita los siguientes: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schenguen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

La exigencia de esta documentación pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se haga uso del mismo para otros fines, como, por ejemplo, los de carácter migratorio o económico o para encubrir una reagrupación familiar.

Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará antes de que expire el visado, entendida la vinculación familiar como la existencia de relaciones con miembros de su familia residentes en su país de procedencia que permitan tener por acreditado su arraigo familiar en dicho país.



QUINTO.- Pues bien, al folio 4 del expediente administrativo y como documento acompañado a la solicitud de visado de corta duración, coincidente con su fecha de presentación (11 de julio de 2016), figura solicitud suscrita por doña Almudena y don Rafael , en su condición de empleadores de aquella, por la que formulan petición de expedición del visado solicitado por su empleada '(...) para poder trasladarse a la ciudad de Granada (...) durante los días comprendidos entre el 7 al 16 de agosto de 2016.', añadiendo que asumen la responsabilidad de todos los gastos ocasionados por su traslado, citando, expresamente, 'gastos de viajes, estancia, así como la manutención dela misma durante los días mencionados.' Además, con dicha solicitud acompaña, entre otros documentos, - Copia de pasaporte con fecha de expedición del mes de marzo de 2016 y expiración marzo de 2021 (documento 8); - Copia de documento de identificación personal expedido por las autoridades marroquíes (documento 9); - Copia de tarjeta expedida por España relativa a la condición de la recurrente de 'trabajador fronterizo' (documento 10), con las siguientes especificaciones, * Aspectos laborales o motivo de la concesión: 'Cuenta-Ajena Prorrogada. Ámbito: Ceuta; Empleada del Hogar.' * Observaciones: 'No autoriza residencia. Empleador: Rafael .' - Copia de contrato de trabajo indefinido del Servicio del Hogar Familiar (documento 11); - Copia de resolución sobre reconocimiento de alta en la Tesorería de la Seguridad Social (documento 12); - Copia de tarjeta del Instituto Nacional de Gestión Tributaria de la Ciudad Autónoma de Ceuta (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad), con caducidad en 12/2016 (documento 13), - Copia de tarjeta de embarque de ferri para viajar de Ceuta-Algeciras (08/08/16) y de regreso el día 15/08/2016 (Algeciras-Ceuta), documento 14; - Copia de póliza de seguro contratada como tomador por don Rafael , en la modalidad de 'Plan Asistencia Familiar', documento 15.

Al folio 16, consta requerimiento del Consulado a la recurrente para presentación de diversa documentación, al objeto de acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

En particular, - Pasaporte en vigor; - Empadronamiento colectivo en Manilva (Alicante) de Rafael (empleador); -Empadronamiento colectivo en Granada.

Al folio 18, consta escrito de alegaciones presentado por el sr. Rafael , en que viene a solicitar la expedición de visado para la recurrente '(...) para poder trasladarse a la ciudad de Granada (España) con domicilio sito en C/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 , BARRIADA000 , durante los días comprendidos entre el 7 de agosto al 16 de agosto de 2016.

Le informamos que nos responsabilizamos de doña Filomena así como de todo los gastos ocasionados con su traslado, es decir, gastos de viajes, estancia, así como la manutención de la misma durante los días mencionados.' A la vista de dicho escrito, fue modificado el requerimiento (F.19 expediente administrativo), manteniendo la exigencia de presentación de pasaporte en vigor, que no fue atendido por la recurrente, dictando a continuación, el Consulado General de Tetuán la resolución de fecha 3 de agosto de 2016, denegatoria de la concesión del visado solicitado y, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Teniendo en cuenta que con la solicitud de visado fue aportado copia del pasaporte en vigor, como hemos dejado consignado, no cabe afirmar que la solicitante incumpliera ningún requerimiento, toda vez que el documento solicitado, ya estaba aportado. Y no habiendo manifestado el Consulado que ha tenido en cuenta requerirlo de nuevo, hemos de concluir sobre la inutilidad del requerimiento en cuestión.

En relación con la causa acogida en la resolución denegatoria, tal y como establece la disposición adicional décima, apartado segundo, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , la desatención o el incumplimiento de los requerimientos, conlleva que se tenga al solicitante por desistido de su solicitud, lo que conllevará el archivo del procedimiento, pero no justifica en modo alguno la denegación del visado solicitado.

Recuérdese que las causas de denegación del visado solicitado, se contienen en el Anexo VI del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) que prevé un impreso uniforme para la notificación y motivación de la denegación de visado, al que deben sujetarse los estados miembros, como formulario estandarizado por las autoridades europeas para notificar al solicitante la decisión de denegación y las razones en que se basa, tal y como dispone su artículo 32, sin que en dicha relación de causas se contemple la desatención al requerimiento expresado.

Además, resulta significativa la ausencia de entrevista a la solicitante del visado en el expediente administrativo, pese a las facultades que al respecto otorga la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 a la autoridad consular, prescindiendo así la Administración demandada de un elemento de juicio de singular relevancia en supuestos como el que nos ocupa para indagar en la fiabilidad del propósito y condiciones de la estancia prevista.

Por todo ello, el acto recurrido no se ajusta a Derecho y se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, el reconocimiento del derecho de la solicitante del visado a su obtención, con la consiguiente estimación del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1348/2016 promovido por la representación procesal de doña Filomena , contra Resolución de fecha 3 de agosto de 2016, dictada por Consulado General de España en Tetuán, que deniega la solicitud de concesión de visado tipo C, anulándola y declarando el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada se expida el visado en cuestión, en las condiciones y con el objeto con que fue en su día fueron solicitados, ajustados a las fechas a las que se contraiga la nueva solicitud que deberá formular el demandante, y para un período de tiempo que no podrá superar el inicialmente instado.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1348-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1348-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dª MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ