Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 105/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0018002
Recurso de Apelación 105/2017
Recurrente : D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 4
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Da. Ángeles Huet de Sande
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 105/17, interpuesto por el Abogado del Estado y
por el Procurador de los Tribunales don Luis de Argüelles González, en nombre y representación de don
Carmen , contra la sentencia nº 255/16, dictada en el procedimiento abreviado nº 383/15, por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2016 . Son parte apelada ambos
recurrentes en el recurso respectivamente interpuesto por el otro.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: «
PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carmen , anulando el acto administrativo impugnado al no ser conforme a Derecho.



SEGUNDO.- Reconocer el derecho del demandante a la autorización de residencia solicitada. [sic]

TERCERO.- No hacer especial declaración en cuanto las costas procesales. »

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpusieron sendos recursos de apelación, tanto la Abogacía del Estado como la representación procesal ante el Juzgado de don Carmen . Este último se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, sin que el Abogado del Estado presentara oposición al recurso de aquél. Tras ello, ambos recursos fueron admitidos por el Juzgado 'a quo', remitiéndose las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2017, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada, tanto por el Abogado del Estado como por don Carmen , estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por este último y anula la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de junio de 2015, por la que se le impone la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx, por haber sido condenado en sentencia de 28 de julio de 2011 , firme el 9 de enero de 2012 , a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación.

La resolución impugnada ante el Juzgado explica en su fundamentación jurídica que: ' 1. Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.

2. El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas.

Según se establece en el art. 55.2 de la referida Ley Orgánica, esta Delegación del Gobierno es competente para la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la misma.... '.

La sentencia apelada, con cita de alguna sentencia de esta Sala (sentencia de la Sección Décima de 3 de diciembre de 2015, recurso nº 456/2015 ; sentencia de esta Sección Novena de 11 de diciembre de 2015, recurso nº 208/2015 ) considera que el art. 57.2 LOEx, en su aplicación a los residentes de larga duración, debe ser interpretado de conformidad con la Directiva 2003/109/CE , arts. 9 y 12, y por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, así como las circunstancias que en dichos preceptos, de los que es transposición el art. 57.5.b) LOEx, se describen. Y en aplicación de esta argumentación, concluye el Juzgado en los siguientes términos: « ... En aplicación de lo razonado en los precedentes expuestos, dándose análogas circunstancias a las valoradas en dichos precedentes -el demandante poseía permiso de residencia de larga duración, ha trabajado regularmente desde el 3 de mayo de 2007, estando a la fecha de 10 de junio de 2015, en situación de alta en la Tesorería de la Seguridad Social, y según copia del libro de familia tiene una hija de nacionalidad española-, procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho. »

SEGUNDO: Frente a esta sentencia se han interpuesto dos recursos de apelación, uno por don Carmen y, el otro, por el Abogado del Estado.

A).- En el recurso interpuesto por don Carmen se alega incongruencia omisiva ya que el Juzgado no ha respondido a la pretensión, también formulada en la demanda junto a la de anulación del acto impugnado, consistente en que se obligue a la Administración a hacer constar la anulación de la resolución de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adexttra y a comunicar dicha anulación a la embajada o consulado del país del recurrente.

A este recurso no formuló oposición el Abogado del Estado.

B).- En cuanto al recurso de apelación planteado por este último, considera la Abogacía del Estado que la sentencia apelada ha aplicado indebidamente el art. 57.5.b) LOEx, que exige valorar determinadas circunstancias antes de aplicar la sanción de expulsión en los supuestos de residentes de larga duración, porque, en su criterio, dicho precepto sólo es aplicable a aquellos supuestos en los que la expulsión es una sanción que se adopta como alternativa a la sanción principal de multa, no siendo ésa la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de dicha Ley Orgánica que no puede calificarse de sanción, sino, simplemente, de consecuencia legalmente prevista para el caso de que se produzca el presupuesto de hecho descrito en el precepto legal, esto es, la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Por ello, resulta irrelevante la existencia de arraigo. En todo caso, no se acredita de contrario un sostenimiento de las cargas familiares que permita justificar, mediante la protección del interés superior de los hijos menores, que la medida de expulsión resulte enervada.

A este recurso de apelación planteado por el Abogado del Estado sí se opone la representación procesal de don Carmen que comparte sustancialmente la argumentación contenida en la sentencia apelada, destacando que la unidad familiar por él compuesta con su pareja y su hija, ambas de nacionalidad española, convive en el mismo domicilio, como quedó acreditado con el volante colectivo de empadronamiento que aportó ante el Juzgado. Además, considera que existe otro argumento para defender la nulidad de la resolución de expulsión, que también expuso ante el Juzgado y al que no da respuesta a la sentencia apelada, y es la doctrina sentada por la STS de 1 de junio de 2010 (recurso nº 114/2007 ), que anula diversos preceptos del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a la cual resulta de aplicación el régimen comunitario de extranjería previsto en dicha norma a los ascendientes de ciudadano español, como es su caso. Y por último, alega que la condena que se le impuso por sentencia de 28 de julio de 2011 , fue luego suspendida por auto de 9 de julio de 2012, circunstancia que se compadece mal con una conducta contraria al orden público.



TERCERO: Examinaremos en primer término el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carmen que imputa a la sentencia apelada el vicio procesal de incongruencia omisiva por no haber respondido a la pretensión, que también se formuló en la demanda junto a la de anulación del acto impugnado, consistente en que se obligue a la Administración a hacer constar la anulación de la resolución de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adexttra, y a comunicar dicha anulación a la embajada o consulado del país del recurrente.

Esta Sección, tras mantener una postura vacilante al principio, se inclinó por sostener que esta falta de respuesta expresa no constituía una verdadera incongruencia omisiva. Aunque era evidente que no existía una correlación absoluta entre el «petitum» de la demanda y el fallo, entendíamos que, como ya destacaba la antigua jurisprudencia, el requisito de la congruencia no exige que el juez haya de amoldarse rígida y literalmente a lo pedido, sino que las declaraciones del fallo tengan la eficacia jurídica necesaria para quedar resueltos todos los puntos del debate y plenamente satisfecha la tutela judicial requerida.

Este criterio fue seguido en múltiples resoluciones de la Sección (por todas, sentencia nº 1665/07, de 28 de diciembre de 2007, dictada en el recurso de apelación nº 544/07 ).

Sin embargo, no fue éste el criterio que fue acogido por el Pleno de esta Sala convocado precisamente con la finalidad de unificar los criterios dispares sobre la cuestión.

En la sentencia 7/2016, de 27 de abril, del Pleno de esta Sala , en su Fundamento de Derecho 3º se argumenta lo siguiente: ... Efectivamente en el suplico de la demanda el recurrente reflejó la petición expresa de que se obligara a la Administración a hacer constar la caducidad y archivo del expediente de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adextra de la Dirección General de la Policía y a comunicarla al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país, pronunciamiento sobre el cual no se ha manifestado la Sentencia de instancia.

Pues bien, a la vista de lo anterior, el Pleno convocado, por mayoría de sus integrantes, estima que ha de apreciarse que concurre la incongruencia omisiva denunciada pues, habiéndose formulado expresamente en el suplico de la demanda interpuesta la petición de constancia registral de la caducidad y archivo del expediente de expulsión y de comunicación de la misma al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado del país del recurrente, tal petición integra una pretensión procesal oportunamente articulada y que, como tal, ha de recibir la respuesta que en Derecho corresponda. Por lo tanto, no existiendo obstáculo en orden a la pretendida anotación administrativa solicitada por la parte recurrente, dados los amplios términos del artículo 213 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564 ) , que prevé la anotación en el registro central de extranjeros, entre otros numerosos datos, de las expulsiones administrativas o judiciales, así como de 'cualquier otra resolución o actuación que pueda adoptarse en aplicación de este Reglamento', procede, de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda formulada, declarar la obligación de la Administración de hacer constar la caducidad y archivo del expediente de expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la base de datos Adextra de la Dirección General de la Policía. Igualmente, dados los términos en que se ha planteado la presente litis, así como los términos del artículo 62.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no se aprecia impedimento para acceder a comunicar la caducidad al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de Colombia.

En debida aplicación de la citada sentencia del Pleno de la Sala y por exigencias del principio de unidad de doctrina, debe estimarse el recurso de apelación formulado por don Carmen , revocando parcialmente la sentencia apelada y estimando también la pretensión del recurrente sobre la obligación de la Administración de hacer constar la anulación de la expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la Base de Datos 'Adexttra' y comunicar esa circunstancia y a la embajada o consulado del país del recurrente, y al Ministerio de Asuntos Exteriores si procede conforme a lo establecido en el art. 237 RD 557/2011 .



CUARTO: Analizamos, a continuación, el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado.

La cuestión que nos plantea el Abogado del Estado y que ya ha sido abordada en diversos pronunciamientos de la Sección (entre otras, sentencia nº 233/2015, de 24 de marzo, rec. 624/2014 ; o sentencia nº 257/2017, de 7 de abril de 2017, rec. 29/2016 ) es la de determinar si la medida de expulsión de un residente de larga duración por los hechos descritos en el art. 57.2 LOEx ha de ser automática o si, por el contrario, antes de adoptarse tal medida deben ponderarse circunstancias previstas en el art. 57.5.b) de dicha Ley Orgánica.

El primero de dichos preceptos, art. 57.2 LOEx dispone que: ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

Y el segundo, art. 57.5 de dicha Ley Orgánica, establece que: ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

.... ' Ciertamente, si estamos a la literal dicción del art. 57.5 LOEx, este precepto se refiere a la 'sanción de expulsión' y la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx se encuentra fuera del catálogo de infracciones administrativas previstas en los arts. 52 a 54 LOEx, así como fuera del catálogo de sanciones, descritas en los arts. 55 y 57.1 LOEx.

La resolución impugnada, por su parte, nada nos aclara sobre cuál sea la naturaleza jurídica de la medida de expulsión que aplica ya que, precisamente en esta cuestión, incurre en una contradicción en sus propios términos, pues tras argumentar que no es una sanción y que por ello no le resulta de aplicación el art. 57.5 LOEx, a continuación, dice que Según se establece en el art. 55.2 de la referida Ley Orgánica, esta Delegación del Gobierno es competente para la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la misma....

Por su parte, la STC 236/07, de 10 de diciembre de 2007 , FJ 14º, argumenta sobre la licitud constitucional de esta medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx sin llegar a pronunciarse sobre si tiene o no naturaleza sancionadora por ser innecesario para fundamentar su fallo.

En esta tesitura, hemos venido sosteniendo en diversos pronunciamientos (entre otras, las resoluciones ya citadas, sentencia nº 233/2015, de 24 de marzo, rec. 624/2014 ; o sentencia nº 257/2017, de 7 de abril de 2017, rec. 29/2016 ) que lo determinante para que resulte procedente la ponderación de las circunstancias previstas en el art. 57.5.b) antes de expulsar a un residente de larga duración en los supuestos del art. 57.2 de dicha Ley Orgánica, no es, a nuestro juicio, si dicha expulsión tiene o no la naturaleza de sanción ni si el primer precepto citado sólo es aplicable a los supuestos en los que la expulsión está prevista como sanción alternativa a la de multa. Lo determinante, en nuestro criterio, es la fuerza vinculante en la interpretación del Derecho interno que dimana de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, Directiva cuyos postulados no podemos olvidar cuando se trata de imponer la medida de expulsión a un residente de larga duración, cualquiera que sea la naturaleza, sancionadora o no, que debamos atribuir a dicha medida de expulsión.

Dispone el art. 9 de la citada Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que: ' 1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes: [...] b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12; [...] 3. Los Estados miembros podrán establecer que el residente de larga duración pierda su derecho a conservar el estatuto de residente cuando represente una amenaza para el orden público, por la gravedad de los delitos cometidos, pero sin que dicha amenaza sea motivo de expulsión con arreglo al art. 12. ' Y el art. 12 de la mencionada Directiva establece que: ' Protección contra la expulsión.

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

... ' Como vemos, la mencionada Directiva no distingue si la medida de expulsión que atañe al residente de larga duración tiene o no naturaleza sancionadora, pero nos indica claramente que la expulsión sólo podrá adoptarse ' cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' (con el significado dado por la jurisprudencia, tanto interna como europea, a estos términos en el sentido de que la condena penal -por lo que a nuestro caso se refiere- constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad), y previa ponderación de diversas circunstancias como ' la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen ', circunstancias no muy diferentes a las que contiene el art. 57.5.b) LOEx (' el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. ').

Por tanto, interpretado el art. 57.5.b) LOEx con los preceptos que hemos citado de la Directiva 2003/109/ CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en el presente caso, tratándose de la aplicación de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx, cualquiera que sea su naturaleza, sancionadora o no, a un residente de larga duración, la Administración debió haber ponderado antes de adoptarla las circunstancias que se reflejan en el art. 57.5.b) de dicha Ley Orgánica y en el art. 12 de la citada Directiva, y sólo por no haberlo hecho así, la resolución de expulsión debía ser anulada.

Esta interpretación que la Sección ha venido manteniendo se ha visto confirmada por las SSTC 131/16, de 18 de julio y 201/16, 28 de noviembre , en las que, no sólo desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, sino muy especialmente desde la óptica de los derechos fundamentales y principios constitucionales concernidos ( arts. 18.1 , 19 y 39.1 CE ), se rechaza de forma expresa que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx pueda decidirse de forma automática y sin la correspondiente motivación. Antes al contrario, la incidencia de la expulsión de un residente de larga duración en su derecho fundamental a la libertad de circulación, que ostenta como derecho de configuración legal ( art. 19 CE ), así como en su derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y en el principio constitucional de protección de la familia ( art. 39.1 CE ) obliga a la Administración, y a los Tribunales que revisan su actuación, a motivar sobre las circunstancias personales concurrentes que deberán ser debidamente ponderadas antes de decidir la expulsión. Y ello, al margen de que en este caso la expulsión deba calificarse o no de sanción ya que el deber de motivación deriva de la necesidad de respetar los citados derechos fundamentales, sin necesidad de que se trate de una sanción.

En la última de las SSTC citadas se argumenta lo siguiente en el FJ 3º: ... En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la 'sanción de expulsión' en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/ CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas' y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales' pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '(a)l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).



QUINTO: Por lo tanto, sólo la ausencia de motivación que caracteriza a la resolución administrativa que acuerda la expulsión, en la que no se pondera ninguna de las circunstancias personales que concurren en el interesado, es por sí sola determinante de su anulación, como acertadamente ha concluido el Juzgado.

Además, el Juzgado a quo , para proporcionar la tutela judicial efectiva que le fue demandada y a la luz de todo el material probatorio obrante en autos, ha suplido en la sentencia tal ausencia de motivación o ponderación, que debió haber realizado la Administración, sobre las circunstancias personales concurrentes en el interesado, destacando su fuerte arraigo en España que deriva, y así lo refleja el Juzgado, de tener permiso de residencia de larga duración, haber trabajado regularmente desde el 3 de mayo de 2007, estar trabajando en situación de alta en la Seguridad Social en el momento de acordarse la expulsión y tener una hija de nacionalidad española.

Opone el Abogado del Estado que no consta acreditado por el interesado que cumpla con su obligación de mantener a su hija, pero no alcanzamos a entender por qué ha de presumirse en este caso que el interesado incumple sus deberes paternofiliales ya que no se expresa ni por la Administración ni por el Abogado del Estado ningún dato del que puede deducirse tal incumplimiento. Antes al contrario, en el entender de la Sección, en principio y a falta de otros datos o indicios en contrario, debe presumirse que los padres, sean nacionales o extranjeros, cumplen con las obligaciones que les impone el desempeño de la patria potestad que ostentan y en este caso no se menciona indicio alguno del que podamos deducir lo contrario.

Además, la expulsión colocaría a la hija del expulsado, menor de edad y de nacionalidad española, que como española goza con plenitud de su derecho fundamental a estar en España ( art. 19 CE ), en la tesitura de tener que salir forzosamente de su país de nacionalidad, España, si quisiera continuar manteniendo la relación paterna con la seria afectación del interés superior del niño que ello supone.

Por otra parte, dado que conforme al art. 12 de la Directiva 2003/109 , '[l]os Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', debe también ponderarse esta circunstancia en relación con la condena penal que sustenta en este caso la decisión de expulsión.

La Directiva 2003/109, en el parágrafo 8 de su preámbulo, permite que El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave . Pero, por un lado, en este caso el delito por el que ha sido condenado el interesado no puede calificarse de grave, al amparo del art. 13 en relación con el art.

33 del Código Penal , porque ha sido castigado con una pena de prisión de 2 años que no puede calificarse de pena grave, y por otro, tampoco se ha ponderado una circunstancia que nos parece relevante y es que esta condena fue suspendida por el propio Juzgado que dictó la sentencia condenatoria por auto de 9 de julio de 2012 (antes de que se dictara , el 10 de junio de 2015 , la resolución que acuerda la expulsión), y que para poder acordar esta suspensión de la condena el Juzgado debe valorar necesariamente las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( art. 80 CP ). Y no parece que pueda entenderse que existe una amenaza real, actual y grave contra el orden público cuando el propio juez que ha emitido la condena decide suspenderla tras valorar todas estas circunstancias.

Por último, no cabe acoger la alegación del Sr. Carmen según la cual le sería de aplicación, como ascendiente de un español (padre de una hija española menor de edad), el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello, porque este régimen se aplica a los ascendientes a cargo de un ciudadano comunitario, español o de otro Estado miembro ( art. 2 de la Directiva 38/2004 y art. 2 del RD 240/2007 ), y no es ésa la situación del interesado porque no está a cargo de su hija española menor de edad.

Como consecuencia de la STS de 1 de junio de 2010, rec. 114/2007 , los familiares de ciudadano español cualquiera que sea su nacionalidad y siempre que su parentesco se contenga en el art. 2 del RD 240/2007 , son beneficiarios del régimen comunitario de extranjería debido a la supresión que realiza la citada sentencia de la expresión 'de otro Estado miembro' que se contenía en la redacción inicial del art. 2.1 de dicha norma reglamentaria por suponer una interpretación restrictiva del ámbito subjetivo de la Directiva 2004/38 (FJ 2º de la citada sentencia). Pero de la aplicación de esta sentencia no se puede extraer la conclusión que alcanza el Sr. Carmen ya que, aunque el régimen comunitario ha de aplicarse tras ella también a los familiares de ciudadano español (y no sólo a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro), ha de tratarse de un familiar de los mencionados en el art. 2 del RD 240/2007 , que exige que se trate de ascendiente a cargo . Así lo aclara, además, la Instrucción de la Dirección General de la Policía DGI/SGRJ/03/2010, de 4 de noviembre de 2010, dictada en cumplimiento de la citada sentencia y citada por el Sr. Carmen .

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado.



SEXTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se condena en costas al Abogado del Estado, cuyo recurso de apelación ha sido íntegramente desestimado, por los gastos de representación y defensa ocasionados a la contraparte por dicho recurso de apelación hasta un máximo de 600 euros, excluido el IVA.

No se formula condena en costas con relación al recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Carmen .

Fallo

1º.- Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Luis de Argüelles González, en nombre y representación de don Carmen , contra la sentencia nº 255/16, dictada en el procedimiento abreviado nº 383/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2016 , sentencia que debemos revocar, exclusivamente, en el sentido de añadir a su fallo la obligación de la Administración de hacer constar la anulación de la expulsión en el Registro Central de Extranjeros y en la Base de Datos 'Adexttra' y comunicar esa circunstancia y a la embajada o consulado del país del recurrente, y al Ministerio de Asuntos Exteriores si procede conforme a lo establecido en el art. 237 RD 557/2011 .

Sin costas con relación a este recurso.

2º.- Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia anteriormente mencionada.

Se condena en las costas de este recurso al Abogado del Estado por los gastos de representación y defensa ocasionados a la contraparte por dicho recurso de apelación hasta un máximo de 600 euros, excluido el IVA.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0105-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0105-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.