Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00004/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 4/19
Rollo de APELACIÓN Nº : 177 / 2018
Fecha : 11/01/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares
del Procedimiento Abreviado 184/2018.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En Burgos a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 177/2018 interpuesto
contra el auto 103/2018, de fecha 27 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión
de la expulsión de doña Delfina (NIE NUM000 ), acordada por Resolución de fecha 27 de julio de 2017
dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, doña Delfina , representada por la procuradora
doña Ana Manero Lecea y defendida por el letrado Sr. Peña Benito, y, como parte apelada, la Administración

del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa
que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares 184/2018 0001 del Procedimiento Abreviado 184/2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores SE ACUERDA DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia de ello, NO se SUSPENDE la ejecución del acto impugnado.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte ' Resolución por la que se declare no conforme a derecho el Auto dictado por la dejando sin efecto la sanción impuesta '.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- Las circunstancias de la estancia en España son las siguientes: la misma se encuentra en España desde el año 2014 residiendo en el domicilio de su hijo y de su nuera Dª Estrella y de sus tres nietos, siendo su última dirección la CALLE000 núm. NUM001 , de Miranda de Ebro (Burgos), y dispone de arraigo familiar, social y económico. El hecho de que la solicitante se encuentre casada no significa que forme parte de otra unidad familiar ya que vive en Miranda de Ebro en un domicilio propiedad de su nuera e hijo. Son estos quienes sufragan todos los gastos de la citada vivienda y las necesidades básicas de la interesada. Su esposo reside en China, no vive con ella en España. Todos los gastos generados por doña Delfina han de ser sufragados y lo son por su hijo y su nuera, ya que dada su edad difícilmente va a acceder al mercado de trabajo. No tiene antecedentes penales, ni policiales; tiene un arraigo familiar, económico y social.

2.- La Sra. Delfina es suegra de la Sra. Estrella por lo que se le debería haber aplicado el Real Decreto 240/2007 a la hora de habérsela concedido la Tarjeta de Residencia solicitada.

3.-Ha quedado demostrado en vía administrativa el parentesco con ciudadana española (nuera), la dependencia económica (estar a cargo) y la contratación de un seguro que cubre las contingencias de la Seguridad Social.

4.-La Sra. Delfina no ha comedio delito alguno, vive con su familia en Miranda de Ebro, cuenta con los recursos económicos de esta unidad familiar que le sufragan todos sus gastos, incluidos los médicos, cuenta con un Seguro Médico que cubre todas sus contingencias.

5.- En su país China, donde anteriormente residía, sobrevivía en una propiedad heredada, con un pequeño terreno y animales para abastecerse de alimentos, por lo que igualmente necesitaba la ayuda de su hijo y de su nuera, lo cual hacían estos últimos llevando dinero en mano aprovechando sus viajes a China.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación: 1.- No se compromete la efectividad de la sentencia que pudiera llegar a dictarse. Parece evidente que la efectividad de la sentencia está plenamente garantizada sin necesidad de medida cautelar alguna.

2.-La no suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado. De hecho, el recurso de apelación no hace referencia a ningún perjuicio. En la demanda tan solo se dice que no es necesario probar los perjuicios, porque la expulsión supone un perjuicio per se.

3.- En cuanto a la falta de arraigo deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: a) Que la apelante alega que tiene una nuera en España. b) Ni siquiera consta que residan en el mismo domicilio. c) No se aporta ningún certificado de un registro civil que acredite que dicha persona es su nuera. d) No se aporta ningún documento que acredite que la citada como su nuera sea su nuera. e) Es evidente, pues, que ha incumplido la normativa que rige la regular estancia en territorio español, al faltar los requisitos que se exigen para ello cumplir con una serie de requisitos de los que adolece. f) Ni ostentaba autorización, ni acredita arraigo familiar, ni laboral o social. Tampoco acredita que tenga un trabajo en España. Se invoca la Sentencia número 246/2017, de 1 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de apelación número 172/2017, de esta Sala .

4.- La resolución recurrida está amparada por un manifiesto 'fumus bonis iuris'.



SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts.

129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130: ' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' .

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.



TERCERO.- Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad '.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.



CUARTO .- Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión.

En el presente supuesto nos encontramos con circunstancias que determinan que proceda estudiar las circunstancias concurrentes: En primer lugar, no se aprecia sin realizar un esfuerzo interpretativo que concurra una causa de nulidad de pleno derecho en la resolución administrativa sancionadora; pues se acuerda la expulsión por encontrarse de forma irregular en territorio español, por lo que incurre en la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 11/2000 , lo que conlleva la expulsión si no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , conforme a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23 de abril de 2015. No es posible en este momento de terminar la vulneración de la normativa y la no concurrencia en la resolución administrativa impugnada del principio de buen derecho, pues no parece que nos encontremos ante algún supuesto del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , (2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional); sin embargo, más complicado es determinar que no nos encontramos ante 1 supuesto del artículo 5 de la Directiva (que se titula: ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud') , pues presenta la siguiente redacción: ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución '.

Si atendemos a este precepto y tenemos en cuenta que parece recogerse de las actuaciones que constan en el expediente administrativo que doña Delfina vive con su hijo y su nuera (al parecer, esta de nacionalidad española), podría considerarse la posibilidad de la existencia de vida familiar.

En segundo lugar, es importante precisar, en el ámbito de la adopción de las medidas cautelares, y sin perjuicio de lo que resulte al estudiar la cuestión de fondo respecto de la procedencia o no procedencia de la solicitud formulada en el suplico de la demanda, que doña Delfina entró en España el día 6 de octubre de 2014, aunque si bien no formalizó en el plazo previsto en el artículo 8.2 del Real Decreto 240/2007 , la solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión. Desde que entró en España hasta la fecha de iniciación del expediente de expulsión (10 de mayo de 2017) doña Delfina ha venido residiendo, según se desprende del expediente administrativo (aunque no se acredita adecuadamente mediante el correspondiente empadronamiento), con su hijo y su nuera, por lo que cabe afirmar la existencia de un arraigo familiar de 2 años y medio, por lo que debe tenerse siempre en consideración esta circunstancia a la hora de adoptar una medida cautelar, pudiéndose ocasionar un grave perjuicio por este arraigo familiar el acordar la ejecutividad de la resolución administrativa, sin que se acredite perjuicio grave al interés general por su no ejecución inmediata, y atendiendo también a la relativa rapidez con que la jurisdicción contencioso-administrativa actúa en esta Comunidad Autónoma. Por otra parte, nos encontramos con que solicitó, con fecha 2 de marzo de 2017, la concesión de tarjeta de residente de familiar comunitario, por lo que demuestra una cierta intención de regularizar su situación; y si bien es cierto que fue denegada con fecha 5 de abril de 2017, se debe afirmar que la solicitud se formuló con anterioridad a incoarse el expediente de expulsión, por lo que no se formuló con intención de defraudar la ley y conseguir la permanencia en el país mientras se resuelve en vía judicial la procedencia o no procedencia de la expulsión. Es cierto que no sabemos si se ha recurrido o no se ha recurrido esta resolución en que se deniega la tarjeta comunitaria, puesto que, si no se ha recurrido, lo que realmente procede es la expulsión al no gozar de autorización de residencia; no obstante, las anteriores circunstancias de arraigo hacen que consideremos que procede acordar la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa aquí impugnada.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , no procede hacer especial imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se estima el recurso número 177/2018 interpuesto contra el auto 103/2018, de fecha 27 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de doña Delfina (NIE NUM000 ), acordada por Resolución de fecha 27 de julio de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Y, en virtud de esta estimación del recurso, se revoca el auto apelado y se dicta sentencia por la que, con estimación de la petición formulada, se acuerda la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada.

No ha lugar a imponer las costas, ni las causadas en esta instancia, ni las causadas en apelación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.