Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 284/2018.
Apelante: Héctor .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 16 de enero de 2019 .
El recurso de apelación número 284/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D.
Héctor , representado por la Procuradora Dª. Inés Conde Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Carlos Alberto
Pérez López, contra la sentencia Nº. 81/2018 de fecha 29 de mayo de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 408/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 2 de Vigo , sobre extranjería, siendo
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del
estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por D.

Héctor contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de fecha 25/09/2017 por la que se acuerda la expulsión por un periodo de tres años de la parte demandante y declaro que la resolución recurrida es conforme a derecho '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO. -Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de VIGO en el Procedimiento Abreviado número 408/2018, se ha dictado sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 25 de septiembre de 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de D. Héctor , nacional de Marruecos.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español, ...(..) ' encontrarse irregularmente en territorio nacional y carecer de cualquier tipo de documentación que permita su estancia legal en España, existiendo una claro riesgo de incomparecencia al crecer de medios de vida y domicilio estable'.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia apelada que desestimó el recurso. En la sentencia se entendió que la tramitación por el procedimiento preferente fue adecuada, y procedente la expulsión. En cuanto al fondo, aprecia que la sanción de expulsión no es desproporcionada considerando que a la fecha de la resolución no contaba con ningún permiso de residencia ni autorización que le otorgase el derecho de estancia ni por razones humanitarias ni por razones de otro tipo ...(...), no siendo las circunstancias de arraigo alegadas, por si solas constitutivos de excepción a la obligatoriedad de la salida del territorio nacional, (...) constándole al demandante una multa previa por estancia irregular.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia, fundamentando su recurso en los siguientes argumentos impugnatorios: 1. - inadecuación del procedimiento sancionador preferente, fundamentado en el riesgo de incomparecencia.

2.-Infracción del principio de no devolución consagrado en el artículo 5 de la directiva 2008/115/ CE . El recurrente tiene una hija menor de nacionalidad española, circunstancia esta, que obliga a examinar la sanción de expulsión desde el punto de vista del interés superior de dicha menor y de su vida familiar. No es procedente la expulsión.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE conforme a la cual ha de entenderse que en estos casos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre el procedimiento preferente.

Mantiene la apelante que durante la tramitación del procedimiento el extranjero entro en prisión, de modo que al estar bajo la custodia de instituciones penitenciarias, el riesgo de comparecencia quedaba enervado, y ello justificaba la trasformación del procedimiento preferente en ordinario.

En la sentencia de instancia se dice (...) (...) que la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente vino justificada por la concurrencia no solo de uno de sino de todos los motivos que, aisladamente considerados, cada uno de ellos, bastaría para justificar la elección del procedimiento preferente; que las circunstancias del actor, documentadas determinaban la procedencia de la tramitación preferente, que, el actor dispuso de una oportunidad en el 2016 que desaprovecho, desobedeciendo la orden de abandonar el territorio nacional tras la imposición de la multa por estancia irregular, y, se recuerda que su situación actual es la de interno en un centro penitenciario cumpliendo condena de 9 meses de prisión .

Según el artículo 63 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, n el inciso segundo de su apartado 1, con una dicción idéntica a la del artículo 234 del RD 557/2011 : Artículo 63.1) ...incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

El artículo 234 del RD 557/2011 ' Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.

El artículo 246 (Ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece que: ....1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Y tal y como consta en el acuerdo de expulsión la incoación del expediente se produce (...) cuando se procedía a la identificación del extranjero sin domicilio ni medios de vida conocidos, estando indocumentado, (...) que, como resulto de la Bases de Datos del Registro Central de Extranjeros su estancia era irregular y carecía de título habilitante alguno para permanecer en España constando una previa Orden de abandonar el territorio nacional tras la imposición de la multa por estancia irregular. Estos datos justificaban el riesgo de incomparecencia apreciado en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo, a fin de evitar la posible ejecución de la resolución de expulsión.

En este sentido, sentencia dictada por esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 11 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 6184/2017) Recurso: 190/2017, dice al respecto de las circunstancias que deben valorarse lo siguiente....' las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión . Y si bien en ese momento estaba en posesión de un pasaporte a su nombre, sin embargo este pasaporte estaba caducado, lo que unido a que el apelante había incumplido una orden anterior de salida obligatoria del país, y que consultada en la base de datos de sus antecedentes policiales constaban identidades diferentes, pues en una detención anterior se había identificado con otro nombre, ante tales circunstancias -que denotan claramente una actitud esquiva a la expulsión- era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia cuando fuese llamado durante los trámites del procedimiento más dilatado como es el ordinario.' Pero es que además, la tramitación por el procedimiento preferente no ha generado indefensión alguna al recurrente, pues ha podido formular cuantas alegaciones y proponer las pruebas que tuvo por conveniente, por lo que el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 impide que ello pueda dar lugar a la nulidad del acto administrativo decisorio del procedimiento. En definitiva, ninguna indefensión se le ha causado por la tramitación preferente seguida.

Debe ser desestimado el motivo de apelación.



TERCERO .- Sobre las decisiones de retorno con fijación de plazo para salida voluntaria, y las órdenes de expulsión : En la sentencia de instancia se afirma que en nuestro ordenamiento conviven tanto la expulsión como la decisión u orden de abandono del territorio español en un plazo determinado, y si la primera conlleva una prohibición de entrada, la segunda, si se acata, conlleva no necesariamente la prohibición de retorno en un determinado plazo, sino que se dé al extranjero la oportunidad de entrar en el país cumpliendo los requisitos legales, concluyendo el juzgador de instancia que en el presente caso no se acredita ninguna de las circunstancias que darían lugar a la expulsión del apelado sino en todo caso la imposición de una orden de abandono del territorio español mediante la concesión de un plazo para ello.

La Directiva 2008/115/CE define la 'decisión de retorno' como 'una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno', y la expulsión como 'la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro', esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida, la propia STJUE de 23 de abril de 2015 recoge que, 'como ha informado el Gobierno español en las observaciones que formuló a la vista, el concepto de expulsión contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución', y, por eso, -continúa el Tribunal europeo- la interpretación del art. 8.1 de la Directiva, 'que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal'. A ello se une el hecho de que el artículo 55.1 LOEX sanciona con multa la estancia irregular sin prever una decisión de retorno, por lo que no colmaría las exigencias del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, regula en su Capítulo II, la finalización de la situación irregular de los nacionales de un tercer país que se encuentren en situación irregular en el territorio de cualquiera de los Estados miembros.

El artículo 6 (Decisión de retorno), establece en su apartado primero, que: Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

El apartado 6 de este artículo finaliza diciendo que: ...La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

La sentencia de esta Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 05 de julio de 2017 dictada en el recurso 461/2016 se pronuncia al respecto (...) '... vemos entonces que este apartado emplea términos diferentes como son los de decisión de retorno, decisión de expulsión, y prohibición de entrada. Y ello es así porque dependiendo de las circunstancias de cada caso, el acuerdo que ponga fin al correspondiente procedimiento administrativo, si queda demostrada la permanencia o situación irregular del extranjero (decisión de retorno), puede conllevar la salida inmediata del país (orden de expulsión del artículo 8 de la Directiva), con prohibición de entrada del artículo 11.1 a), o puede conllevar la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva, sin prohibición de entrada; salida voluntaria que se puede convertir en una orden de expulsión con prohibición de entrada cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno en el plazo que se haya fijado para la salida voluntaria (artículo 8.1, y 11.1 b) de la Directiva).

Y si la decisión de retorno, como acuerdo de finalización de la situación irregular del extranjero, aparece regulada en el artículo 6 de la Directiva, la Salida voluntaria, aparece regulada en el artículo siguiente (artículo 7), estableciendo el apartado primero que: ...La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. El plazo establecido en el párrafo primero no excluirá la posibilidad para los nacionales de terceros países de una salida anticipada.

Por su parte, el artículo 8.1 regula la expulsión, estableciendo, en lo que aquí interesa, que: 1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.

Finalmente el artículo 11.1 (Prohibición de entrada), establece que: Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada: a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o b) si la obligación de retorno no se ha cumplido. (...)'.

Y, respecto a la posibilidad de adoptar una decisión de retorno sin conceder un plazo para la salida voluntaria el artículo 7 de la Directiva, en su apartado 4 establece lo siguiente: ... Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.' Como vemos las circunstancias que hayan de justificar la orden de expulsión o la decisión de retorno con salida voluntaria, no han de ser la del arraigo del extranjero, o la concurrencia o no de hechos negativos en su conducta, sino las que se recogen en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000 , por así permitirlo el artículo 7.4 de la Directiva comunitaria.

Y si en este caso a lo largo del procedimiento administrativo no se reflejan datos que permitan afirmar que el apelado represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, sin embargo sí se hace constar que cuando se inició el procedimiento estaba indocumentado, y por tanto existía un riesgo de incomparecencia (o riesgo de fuga, en los términos de la Directiva), lo cual justificaba la tramitación del procedimiento como preferente, y en definitiva, la orden de expulsión sin concederle la posibilidad de salida voluntaria.

Si existían circunstancias para dar lugar a la expulsión del apelado.



CUARTO .- No concurrencia de ninguna de las excepciones contempladas por la Directiva.

Dicho ello la propia Directiva2008/115/CE contempla una serie de excepciones en su aplicación.

Es en el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE , bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los 'Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio' donde se contempla la posibilidad de aplicación de ciertas excepciones, cuando añade... 'sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5' . Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar la decisión de retorno, a los siguientes: '2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5 . Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber: 1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución'.

En nuestro caso, se alegó por el recurrente en la instancia que tiene una hija menor de nacionalidad española, que obliga a examinar la sanción de expulsión desde el punto de vista del interés superior de dicha menor y de su vida familiar.

Pues bien, como ya se expone en la sentencia de instancia y así resulta de lo actuado en el expediente administrativo y de la documentación aportada, no se ha acreditado la convivencia del apelante con su hija y con la madre de este, de contrario, consta documentado en el expediente que el recurrente -apelante ha sido detenido en numerosas ocasiones por delitos de mal trato físico en el ámbito familiar y violencia de genero ejercida sobre la madre de su hija, constando tres órdenes de alejamiento de la misma y de su domicilio , así como la prohibición de comunicarse con ella, ordenes que incumplió, circunstancia que fue la causa de la condena de 9 meses de prisión por quebrantamiento de condena , habiendo ingresado en el Centro Penitenciario de A Lama en fecha 4 de mayo de 2017.

No puede afirmarse de estos datos sino la ausencia de convivencia con la menor.

Tampoco se ha acreditado que viniera contribuyendo al sustento de su hija. Por el contrario, carece de autorización para trabajar, por lo que no puede acceder a un trabajo estable.

La salida del territorio español del recurrente no va a generar daño alguno a la menor.

En definitiva no concurre en el caso de autos la excepción señalada en artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , ni ninguna otra puede entenderse concurra en el supuesto de autos. Lo procedente es la expulsión del territorio nacional del extranjero .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Héctor frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo dicto en el Procedimiento Abreviado número 408/2018, con fecha 29 de mayo de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 25 de septiembre de 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional por un periodo de tres años de D. Héctor , nacional de Marruecos QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0284/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.