Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4091/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2019
Recurso de Apelación nº 4091-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 14 de enero de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4091-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª María Begoña Caamaño Castiñeira, en nombre y representación de D. Maximo , asistido
por el Abogado D. Javier Curros Neira; contra la sentencia nº 294/2017, de fecha 21 de diciembre de 2017,
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº
297/2016. Es parte apelada el Concello de Santiago de Compostela, representado y dirigido por el Abogado
del Concello.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 21 de diciembre de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 297/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que, con desestimación del recurso contencioso-administrativo, presentado por D. Maximo contra la resolución de 5 de abril de 2016, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 10 de diciembre de 2015, por la que se suspendió el procedimiento de autorización de la licencia de hotel solicitada por el recurrente el 30 de noviembre de 2015, debo declarar y declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida; con imposición de costas a la demandante, con un máximo de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Maximo se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, acordando que se reanude la tramitación del expediente de licencias y previa tramitación del expediente, se otorgue la licencia de rehabilitación solicitada para el uso de hotel.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Santiago de Compostela, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Begoña Caamaño Castiñeira, en nombre y representación de D. Maximo , y el Concello de Santiago de Compostela, representado y dirigido por el Abogado del Concello; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se remite a los artículos 77 de la LOUGA, 47 de la Ley 2/2016 y Decreto 143/2016, artículo 86.3.

Sostiene que la suspensión no puede afectar a las obras de reforma. Que no puede acudirse a la ley estatal de edificación para interpretar una norma autonómica y entender que las obras de rehabilitación entren dentro de las obras de edificación. Se entiende edificación en ese artículo 2.2 solo a los efectos de la aplicación de dicha ley , solo a efectos de determinar si es o no exigible un proyecto y por ello no es aplicable la suspensión a las obras de rehabilitación. Es un uso compatible con el inmueble. Y la aplicación incorrecta de la suspensión y trato desigual. Se refiere además que se trata de un uso compatible con el inmueble, que se encuentra dentro del recinto intramuros y se rige por dicha ordenanza, dentro del Plan Especial de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica, en el artículo 150.4, que contiene los usos permitidos, entre ellos el de vivienda y como compatible el hotelero ocupando todo el edificio. Admite que se trata de la implantación de un nuevo uso, pero que aun en ese caso no le es de aplicación la suspensión de licencias, es un uso autorizable y la suspensión se refiere a obras y no a actividad. Entiende que no le es de aplicación la suspensión porque son obras de rehabilitación o reforma de un edificio y que para las de edificación, demolición o parcelación, no se pueden otorgar las licencias al margen de la fecha de la solicitud sino que en su caso daría lugar a indemnización.



TERCERO.- Fondo del recurso. Procedimiento de suspensión del otorgamiento de licencias.

El objeto del recurso contencioso-administrativo viene constituído por la resolución de 5 de abril de 2016 por la que se desestima recurso de reposición contra la resolución de 10 de diciembre de 2015, por la que se suspendió el procedimiento de autorización de la licencia de rehabilitación de vivienda para destinarla a hotel solicitada por el recurrente el 30 de noviembre de 2015. La licencia era de obras y de actividad para la rehabilitación de edificación para hotel en rúa Mazarelos nº 9 de Santiago de Compostela y se dicta por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 de la LOUGA, conforme al cual '1. Los órganos competentes para la aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico podrán acordar la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición para áreas o usos determinados, a fin de estudiar su formación o reforma.

Dicho acuerdo habrá de publicarse en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los periódicos de mayor difusión de la provincia.

2. El acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de ordenación determinará, por sí solo, la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias en aquellos ámbitos del territorio objeto de planeamiento cuyas nuevas determinaciones supongan la modificación de la ordenación urbanística vigente; a estos efectos, determinará expresamente las áreas afectadas por la suspensión.

3. La suspensión a que se refiere el número 1 anterior se extinguirá, en todo caso, en el plazo de un año. Si dentro de este plazo se hubiera producido acuerdo de aprobación inicial, la suspensión se mantendrá para las áreas cuyas nuevas determinaciones de planeamiento supongan modificación de la ordenación urbanística.

La suspensión determinada por la aprobación inicial tendrá una duración máxima de dos años a contar de dicha aprobación y en cualquier caso se extinguirá con la aprobación definitiva del planeamiento.

4. Extinguidos los efectos de la suspensión, en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cuatro años por idéntica finalidad.

5. Los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación de la suspensión tendrán derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolución, en su caso, de los tributos municipales, siempre que su otorgamiento no sea posible, por resultar incompatible con la nueva ordenación establecida'.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 47 de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia : ' 1. Los órganos competentes para la aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico podrán acordar la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición para áreas o usos determinados, a fin de estudiar su formulación, revisión o modificación. Esta suspensión se extinguirá, en todo caso, en el plazo de un año.

El acuerdo de suspensión deberá publicarse en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los periódicos de mayor difusión de la provincia.

2. El acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico determinará, por sí solo, la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias en aquellos ámbitos del territorio objeto de planeamiento en el caso en que las nuevas determinaciones del mismo supusieran la modificación de la ordenación urbanística vigente. A estos efectos, determinará expresamente las áreas afectadas por la suspensión.

Esta suspensión tendrá una duración máxima de dos años, a contar desde dicha aprobación inicial, extinguiéndose, en cualquier caso, con la aprobación definitiva del planeamiento.

3. Extinguidos los efectos de la suspensión, en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones por idéntica finalidad, en el plazo de cuatro años.

4. Los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación de la suspensión y que se encuentren dentro del plazo legal de resolución tendrán derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolución, en su caso, de las cantidades correspondientes a los tributos municipales, siempre que su otorgamiento no fuese posible, por resultar incompatible con la nueva ordenación establecida, y se compruebe que el proyecto para el que se había solicitado licencia se ajustaba al planeamiento vigente en el momento de presentar la solicitud.

5. En tanto dure la suspensión de licencias, podrán autorizarse usos y obras provisionales en los términos del artículo 89'.

Y el artículo 86 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre , que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, al disponer que ' 1. Los órganos competentes para la aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico podrán acordar la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición para áreas o usos determinados, a fin de estudiar su formulación, revisión o modificación. Esta suspensión se extinguirá, en todo caso, en el plazo de un año.

El acuerdo de suspensión deberá publicarse en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los periódicos de mayor difusión de la provincia (artículo 47.1 de la LSG).

2. El acuerdo de aprobación inicial de los instrumentos de planeamiento urbanístico determinará, por sí solo, la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencias enaquellos ámbitos del territorio objeto de planeamiento en el caso en que las nuevas determinaciones del mismo supusiesen la modificación de la ordenación urbanística vigente. A estos efectos, determinará expresamente las áreas afectadas por la suspensión.

Esta suspensión tendrá una duración máxima de dos años, a contar desde dicha aprobación inicial, extinguiéndose, en cualquier caso, con la aprobación definitiva del planeamiento (artículo 47.2 de la LSG).

En consonancia con lo dispuesto en el apartado 1, debe entenderse que la suspensión determinada por el acuerdo de aprobación inicial del planeamiento también estará referida a las licencias de parcelación, edificación y demolición.

3. En ambos casos, la suspensión podrá referirse a todas o a alguna de las actividades citadas, y no afectará: a) A las obras de mantenimiento, conservación y reforma, salvo en el caso de obras de rehabilitación integral que sean equiparables a la reconstrucción total del edificio no justificadas en razones de urgencia o que supongan un aumento del volumen edificado.

b) A las licencias de primera ocupación.

c) A los proyectos que cumplan simultáneamente el instrumento de planeamiento en vigor y la revisión o modificación del mismo, siempre que esta hubiera sido aprobada inicialmente.

d) A los actos sujetos al trámite de comunicación previa, siempre y cuando se trate de obras o actos para la implantación de usos o actividades autorizados por el nuevo planeamiento.

4. El documento en el que se recoja la suspensión incorporará un resumen ejecutivo, que deberá expresar, al menos, los siguientes extremos: a) En caso de que haya ordenación proyectada, delimitación de los ámbitos en los que esta altera la vigente, con un plano de su situación y determinación del alcance de dicha alteración.

b) En su caso, los ámbitos en los que se suspenda el otorgamiento de licencias y la duración de dicha suspensión.

c) El alcance de las licencias que suspende, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de este artículo.

5. Si con posterioridad al acuerdo que determine la suspensión facultativa se redujese el ámbito afectado, el órgano administrativo competente que la hubiese acordado procederá a levantar la suspensión en relación con el suelo y/o actividades objeto de exclusión, observándose los mismos requisitos de publicidad que se exigen para acordar la suspensión.

6. Extinguidos los efectos de la suspensión, en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones por idéntica finalidad, en el plazo de cuatro años (artículo 47.3 de la LSG).

A tal efecto, se entiende por idéntica finalidad la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico de la misma naturaleza y objetivos que el que motivó la primera suspensión, y que afecte o incluya el mismo ámbito de planeamiento.

7. En tanto dure la suspensión de licencias, podrán autorizarse usos y obras provisionales enlos términos del artículo 89 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , y el artículo 204 de este reglamento (artículo 47.5 de la LSG)'.

Tal y como se refiere en la sentencia apelada, se ha procedido a la aplicación de la norma en vigor en el momento de la resolución siempre y cuando se produzca dentro del plazo legalmente previsto. Asimismo y de la lectura del artículo 77 transcrito, en sus apartados 1 y 5, se deduce que es procedente la aplicación del acuerdo de 27 de noviembre de 2015, publicado el 3 de diciembre, a la solicitud de 30 de noviembre, precisamente aunque se trate de una solicitud de licencia presentada antes de la publicación del acuerdo.

Con relación a las alegaciones de la parte apelante que considera que el acuerdo no afecta a las obras de rehabilitación, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, dispone en su artículo 2, sobre su ámbito de aplicación, que '1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

- Número 2 del artículo 2 redactado por el número uno de la disposición final tercera de la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas ('B.O.E.' 27 junio).Vigencia: 28 junio 2013- 3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio'.

Es cierto que se trata de una enumeración que se efectúa a otros efectos y no a los que aquí se tratan, pero ofrece unos criterios lógicos que pueden ser tenidos en cuenta a efectos de la resolución del litigio, en el sentido de poder considerar que las obras de rehabilitación realmente son obras de edificación, si bien con la particularidad de que la finalidad de las mismas es la recuperación de un edificio. Por consecuencia, sí que es posible acudir a esta interpretación para considerar las obras de rehabilitación dentro de las de edificación a estos concretos efectos.

Además ha de partirse de que se precisa de licencia de actividad y de licencia de obras, y a tales efectos establece el artículo 196 de la LOUGA la prelación de licencias y otros títulos administrativos, de la siguiente manera: '1. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo fuesen realizados en terrenos dedominio público, se exigirá también licencia municipal, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte de la organización jurídico-pública titular del dominio público. La falta de autorización o concesión demanial o su denegación impedirá al particular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla.

2. Cuando la obra tenga por objeto el desarrollo de una actividad, se consignará expresamente esa circunstancia y, junto con la comunicación previa o solicitud de licencia de obra, en su caso, se pondrán en conocimiento de la Administración municipal los datos identificativos y se aportará la documentación prevista en el artículo 24 de la Ley del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia.

- Número 2 del artículo 196 redactado por el número 6 de la Disposición Final 3.ª de la Ley [GALICIA] 9/2013, 19 diciembre , del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia ('D.O.G.' 27 diciembre).Vigencia: 28 diciembre 2013- 3. En el supuesto de que los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo sujetos a licencia urbanística requirieran previa evaluación de impacto ambiental, no se podrá otorgar la licencia municipal con anterioridad a la declaración de impacto o efectos ambientales dictada por el órgano ambiental competente, o cuando hubiera sido negativa o se incumplieran las medidas correctoras determinadas en la misma.

4. No podrá concederse licencia sin que se acredite el otorgamiento de la autorización de laComunidad Autónoma cuando fuere procedente de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley.

5. En los restantes supuestos en que el ordenamiento jurídico exija, para la ejecución de cualquier actividad, autorización de otra administración pública en materia medioambiental o de protección del patrimonio histórico-cultural, la licencia municipal urbanística solo podrá solicitarse con posterioridad a que haya sido otorgada la referida autorización'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 144 de la vigente Ley 2/2016 , sobre la prelación de licencias y otros títulos administrativos: '1. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo fueran realizados en terrenos de dominio público, se exigirán las autorizaciones o concesiones preceptivas previas por parte del titular del dominio público. La falta de estas o su denegación impedirá al órgano competente otorgar la licencia y al particular obtener el título habilitante.

2. Cuando la obra tenga por objeto el desarrollo de una actividad, se consignará expresamente esa circunstancia.

3. En el supuesto de que los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo sujetos a licencia urbanística requiriesen la previa evaluación de impacto ambiental, no podrá otorgarse la licencia municipal con anterioridad a la declaración de impacto o efectos ambientales dictada por el órgano ambiental competente, o cuando fuera negativa o se hubieran incumplido las medidas correctoras determinadas en la misma.

4. No podrá presentarse la comunicación previa ni concederse licencia sin que se acredite el previo otorgamiento de las autorizaciones urbanísticas o sectoriales de otras administraciones públicas, cuando fueran procedentes de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley'; de forma que procede, en primer lugar, el control de la actividad y después el de la obra, artículo 22.3 del RSCL - '1. La apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Número 1 del artículo 22 redactado por el apartado cuatro del artículo único del R.D. 2009/2009, de 23 de diciembre , por el que se modifica el Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por D. de 17 de junio de 1955 ('B.O.E.' 29 diciembre).Vigencia: 30 diciembre 2009 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados.

3. Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente'.

Y como quedó más arriba expuesto, no se puede considerar discriminatorio el trato dado a expedientes con respecto a los cuales hubiera ya transcurrido el plazo para resolver, si bien y en cualquier caso no puede sostenerse la igualdad en la ilegalidad, y el criterio aplicado en el caso aquí analizado es legal, en todo caso por razones urbanísticas que nada tienen que ver con la libertad de empresa, y sin perjuicio de que el control de los otros supuestos a que se refiere la parte apelante no constituyen el objeto del presente recurso por lo que no es posible verificar si es o no posible el otorgamiento de dichas licencias a efectos de determinar si lo que procedía era una indemnización sin perjuicio de que lo realmente relevante es que la solución aplicada al apelante es conforme a Derecho.

Por consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Begoña Caamaño Castiñeira, en nombre y representación de D. Maximo ; contra la sentencia nº 294/2017, de fecha 21 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº 297/2016.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.