Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.40.73 - FAX 848.42.40.07
Email.: tsjcontn@navarra.es
AP050
Procedimiento Ordinario 0000354/2016 - 00
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN
Nº Procedimiento: 0000390/2018
Materia: Otros actos de la Admon no incluidos en los apartados anteriores
NIG: 3120145320160001054
Resolución: Sentencia 000004/2019
Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000004/2019
En Pamplona/Iruña, a diez de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de
apelación nº 0000390/2018 interpuesto contra la Sentencia nº 139/2018, de 27/06/18, que estima recurso
contencioso administrativo, interpuesto por los apelados, contra la Resolución de la Alcaldía de Pamplona de
ocho de noviembre de 2016, por la que se aprobó de forma definitiva el expediente de clausura de la cripta
situada en el Monumento de los Caídos como lugar de enterramiento. correspondiente a los autos procedentes
del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000354/2016
- 00 y siendo partes como apelante, AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA representado por el Procurador D.
Javier Araiz Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Maria Victoria Borja Etayo, comos apeladas, Dª Nieves
, representada por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino y dirigida por el Letrado D. Alvaro Canals de
Echenique y de Febrer y Dª Raimunda representada por la procuradora Dª Ana Marco Urquijo y dirigida por
el Letrado D. Enrique Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia nº 139/2018 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona en su fallo dispone: ' 1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Dña. Raimunda y DÑA.

Nieves contra AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA contra la Resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Pamplona de ocho de noviembre de 2.016 por la que se aprobó de forma definitiva el expediente de clausura de la cripta situada en el Monumento a los Caídos como lugar de enterramiento, que se revoca, el derecho de los recurrentes en ambos procedimientos a que sean restituidos los restos de sus familiares a la cripta de donde fueron exhumados en ejecución de dicha resolución.'

SEGUNDO .- Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

Las apeladas, se oponen a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Irurita Diez de Ulzurrun quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 139/2018 de 27 de junio del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Pamplona de ocho de noviembre de 2016, por la que se aprobó de forma definitiva el expediente de clausura de la cripta situada en el Monumento a los caídos como lugar de enterramiento, y se declara el derecho de los recurrentes a que sean restituidos los restos de sus familiares a la cripta de donde fueron exhumados.

La sentencia aprecia falta manifiesta de competencia del Ayuntamiento de Pamplona para acordar el cierre de los enterramientos que hay en la cripta al considerar que la cripta es un lugar de culto privado, separado del resto del edificio y no accesible al público, sin que pueda considerarse que es un cementerio.

Señala también que las facultades del Ayuntamiento como nudo propietario y el acuerdo con el arzobispado, titular del derecho de usufructo sobre la cripta que corresponde a la parroquia de Cristo Rey, en orden a no interponer recurso, ' no puede ser amparo de la resolución administrativa, puesto que las administraciones públicas están sujetas al principio de legalidad y tampoco puede impedir que personas legitimadas conforme al artículo 19 LJCA '.

Tampoco aprecia la sentencia apoyo de la decisión municipal en las leyes relativas a la Memoria Histórica (Ley 52/2007 y LF 33/2013 al entender que no nos hallamos ante ninguna de las situaciones descritas en orden a la retirada de símbolos de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, puesto que el objeto litigioso es la clausura de la cripta, no la retirada de dichos símbolos de los que nada se dice en cuanto a su existencia. A tal efecto se cita la resolución 673/2008 de 11 de febrero del Tribunal administrativo de Navarra en la que se indicaba que los símbolos de la cripta fueron en su día retirados.

Finalmente aprecia infracción de normas urbanísticas recordando que el edificio está incluido en el Catálogo del Plan de protección del Plan Municipal de Pamplona con el grado 2, por lo que considera que la protección se extiende a toda la cripta con su contenido, circunstancia que no se respeta con la resolución impugnada ' en lo relativo al mantenimiento de la cripta como lugar de enterramiento y de los restos cadavéricos allí sepultados'. Por todo ello se estima el recurso y se declara el derecho de los recurrentes a que sean restituidos los restos de sus familiares a la cripta de donde fueron exhumados.

En esta situación el Ayuntamiento de Pamplona interpone recurso de apelación y señala que es erróneo el fundamento jurídico relativo a la falta de competencia del ente local para acordar el cierre de la cripta como lugar de enterramiento en aplicación del Reglamento de policía sanitaria y mortuoria aprobado por Decreto Foral 297/2001. Señala que es indiscutible que la cripta albergaba restos humanos y por ello le era de aplicación el citado reglamento. Además el edificio es de titularidad pública por lo que como propietario el Ayuntamiento era competente para solicitar autorización de cierre conforme al artículo 51, al Departamento de Salud, autorización que obtuvo por resolución 1087/2016 de 7 de septiembre (folio 34), facilitando a los familiares la obtención de los restos para que los llevasen al lugar que estimasen oportuno.

En segundo lugar, considera que la sentencia incurre en error cuando afirma que las administraciones públicas están sometidas al principio de legalidad pero no justifica qué norma legal ha infringido la resolución municipal sin que se entienda por qué se considera vulnerado el artículo 19 de la LJCA. Entiende la apelante que el Ayuntamiento no ha infringido norma alguna y que puede tomar la decisión que estime oportuna dado que tiene plena potestad para tanto ese edificio como cualquier otro de su titularidad, en orden a atribuirles el uso que se considere adecuado. En este caso, además, existe acuerdo con la titular del usufructo por lo que no se quebrantó derecho alguno .

Así mismo entiende que la sentencia confunde la legitimación activa con el derecho a que se estime una pretensión. Las familias pueden recurrir el acuerdo de clausura, pero lo que no tienen es un derecho a que sus familiares sigan enterrados en la cripta.

En definitiva no existe vulneración de norma alguna, y el sólo acuerdo de voluntades entre las dos entidades con derechos sobre la cripta y el edificio, es suficiente para avalar el acto recurrido. Frente a ello la sentencia no motiva por qué los restos exhumados tienen derecho a continuar en la cripta.

En tercer lugar, el recurso señala que la decisión de exhumación sí tiene amparo en la Ley de Memoria Histórica, Ley 52/2007 en concreto en el artículo 15. Entiende esta parte que la enumeración de símbolos es abierta y que construir un edificio con fondos públicos en suelo municipal para acoger los restos de personas que lucharon en el bando que ganó la guerra, es un claro símbolo de exaltación, como también lo es la elección de las personas cuyos restos se enterraron en la cripta, por el papel que desempeñaron en el levantamiento.

Se remite a estos efectos al informe pericial presentado en el expediente administrativo. Aclara también esta parte que la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra que se cita en sentencia avaló la decisión corporativa de no derribar el edificio dado que su uso había cambiado pero nada se trató en ella sobre la exhumación de los restos que albergaba la cripta.

Finalmente también considera que la sentencia es errónea cuando afirma que el mantenimiento de la cripta como lugar de enterramiento y de los restos cadavéricos allí sepultados sean elementos de interés que deben ser respetados. La ficha urbanística del Edificio y el informe de la Institución Príncipe de Viana que obra en el expediente judicial, no mencionan que en el Monumento a los Caídos haya inhumado resto alguno, con lo cual la normativa urbanística no puede ordenar que sea de interés su conservación. La ficha particular del Catálogo municipal recoge como elementos interiores de interés la cúpula y la cripta, sin señalar más detalles y sin mencionar los enterramientos. El informe de Príncipe de Viana atiende a su significación histórica emblemática y su condición de hito urbano, sin que tampoco aluda los restos enterrados.

Por todo ello y en definitiva solicita la estimación del recurso de apelación contra la sentencia de instancia y declare ajustada la resolución de Alcaldía de 8 de noviembre de 2016.

Raimunda , hija del General Carlos Alberto , se opone al recurso de apelación y señala que la cripta no es un cementerio, como no lo son los ábsides de las iglesias. Así mismo considera que no procede autorización del Área de salud o de transportes de Gobierno de Navarra, porque nos hallamos ante restos cadavéricos, por lo que se habría aplicado indebidamente el Reglamento de salud mortuoria. La exhumación de los restos de su padre se ha realizado en contra de la voluntad de la recurrente, y contraviniendo el artículo 24 y ss del Reglamento de sanidad mortuoria, que exige que la exhumación se realice a solicitud del interesado, salvo orden judicial. Se ha pergeñado y ejecutado el acuerdo municipal de manera humillante para los familiares.

En segundo lugar pone de manifiesto cinco grupos de graves omisiones e infracciones procedimentales del expediente administrativo que ya denunció en demanda.

Entiende que la actuación no tiene amparo en la Ley de Memoria histórica ya que los restos humanos se encontraban en una cripta de uso privado. Tampoco en la Orden Foral 772/2011 que aprueba el protocolo de exhumaciones. Se remite esta parte a la resolución del Tribunal administrativo de Navarra de 11 de febrero de 2008 y termina reiterando la petición de cuestión de inconstitucionalidad planteada en su demanda en relación a la Ley de Memoria Histórica.

Nieves , sobrina de Ángel Jesús y Gabriel se opone al recurso de apelación y señala que existe incompetencia del Ayuntamiento para acordar la exhumación dado que el Decreto Foral 297/2001 no es aplicable a una cripta sino sólo a los cementerios. Los restos no están en un cementerio sino en una cripta.

Tampoco es suficiente apelar al carácter 'de policía' de la norma, para poder obviar el resto cauces legales y normativos, destacando que se ha de tener en cuenta los derechos de los familiares de quienes allí están enterrados.

En cuanto al acuerdo entre Ayuntamiento y arzobispado, no es oponible a los familiares, dado que no puede ir en perjuicio de tercero y ello conculca pactos vigentes con rango de Tratado Internacional firmados entre la Iglesia y el Estado, al afectar a un lugar de culto. No existe norma que ampare la exhumación.

Sobre la Ley de Memoria Histórica, considera que los familiares de esta parte eran combatientes sin que la presencia de sus restos en la cripta pueda considerarse ofensiva para nadie y lo están porque así lo decidió la Diputación de Navarra. La cripta, además, no contiene símbolos franquistas o alegóricos del régimen, sino que es un lugar de culto cerrado al público. Por todo ello solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre la falta de competencia del Ayuntamiento para ordenar el cierre de la cripta en aplicación del Decreto Foral 297/2001 por el que se aprueba el Reglamento de sanidad mortuoria.

La sentencia de instancia considera que la orden de cierre de los enterramientos de la cripta ha sido adoptada por el Ayuntamiento de Pamplona careciendo manifiestamente de competencia para ello incurriendo, con dicha conducta, en causa de nulidad del artículo 62 b Ley 30/1992, al entender que la cripta no es un cementerio .

El DF 297/2001 que aprueba el Reglamento de policía sanitaria y mortuoria en el que se basó el Ayuntamiento para incoar el expediente de clausura de la cripta regula todas las cuestiones relativas a cementerios, inhumaciones y exhumaciones, estando prevista la intervención del Departamento de Salud de Gobierno de Navarra y de las entidades locales propietarias de los cementerios. Es cierto que el citado reglamento no contiene disposición alguna para las criptas, pero dado que en este caso la cripta del conocido como ' Monumento a los Caídos' se encuentra ubicada en un edificio propiedad municipal y albergaba los restos mortales de conocidos generales e integrantes del bando que ganó la Guerra Civil española, es decir; servía de lugar de enterramiento, sería el Ayuntamiento de Pamplona la administración competente para poder intervenir sobre el mismo. No nos hallamos ante un cementerio propiamente dicho pero si ante una parte de un edificio municipal que en este caso alberga restos mortales, de manera que la administración titular del inmueble sería la competente para ordenar su clausura y disponer la exhumación de los restos, previo expediente ajustado a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del DF 297/2001 que disponen: Artículo 51. Autorización de clausura de los cementerios.

1. Corresponde al Departamento de Salud la competencia para autorizar la clausura de un cementerio y la recogida y traslado total o parcial de restos que se hallen en él. La entidad propietaria del cementerio solicitará al Departamento de Salud la autorización de clausura y traslado de restos del cementerio, mediante escrito razonado al que se acompañará acreditación de la antigüedad de los enterramientos existentes en dicho cementerio.

2. El Departamento de Salud, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto Foral, autorizará la clausura, recogida y traslado de los restos existentes en el cementerio, sin perjuicio de otras autorizaciones que sean exigibles en aplicación de la legislación vigente.

3. Cuando la clausura, recogida y traslado de restos se refiera a cementerios que no sean de propiedad municipal, el Departamento de Salud, con carácter previo al otorgamiento de la autorización de clausura, deberá dar audiencia a la entidad local en cuyo territorio se encuentreArtículo 52. Procedimiento para la recogida y traslado de los restos.

1. Obtenida la autorización exigida en el artículo anterior, la entidad propietaria dará a conocer al público la recogida de los restos con una antelación mínima de dos meses, mediante publicación en el BOLETÍN OFICIAL de Navarra y en los periódicos de mayor circulación de la Comunidad Foral, a fin de que las familias de los inhumados puedan adoptar las medidas que su derecho les permita.

2. La entidad propietaria deberá comunicar al Departamento de Salud y, en su caso a la entidad local correspondiente, el día y la hora en que se procederá a la recogida y traslado de los restos.

3. Los restos recogidos serán cremados o inhumados en otro cementerio.

En esta situación el Ayuntamiento de Pamplona, ha incoado expediente municipal - folio 31 del expediente administrativo -, ha solicitado la autorización del Departamento de salud de Gobierno de Navarra- folio 32 del EA- que a su vez dictó resolución 1078/2016 de 7 de septiembre del Director general de salud de Gobierno de Navarra, concediéndola- folio 33-, ha dado audiencia a los interesados, ha contestado a sus alegaciones y ha dictado la resolución ordenando la clausura y la exhumación de los restos hallados. La intervención del Departamento de Salud, a pesar de lo señalado por la asistencia letrada de la Sra. Raimunda , si era necesaria, dado que no nos encontramos ante una mera exhumación de restos hallados, por ejemplo en el subsuelo de un solar municipal, sino ante la clausura de un lugar destinado a enterramiento, por lo que se aplicó correctamente el artículo 51 antes transcrito. A la vista de lo expuesto, lo cierto es que la actuación ha sido realizada por quien materialmente es competente y de acuerdo con lo dispuesto en la normativa de aplicación por lo que el primer argumento de la sentencia, que apreció manifiesta falta de competencia del Ayuntamiento al ordenar la clausura de la cripta como lugar de enterramiento, ha de revocarse.



TERCERO.- Sobre el principio de legalidad y la legitimación activa.

A continuación la sentencia afirma que la orden de clausura impugnada no puede basarse en el mero título de propiedad del edificio y en el acuerdo firmado con el Arzobispado, dado que las administraciones públicas están sujetas al principio de legalidad y tampoco puede impedir la intervención de personas legitimadas conforme al artículo 19 LJCA.

Ahora bien, no se señala qué precepto ha infringido el Ayuntamiento con la resolución adoptada ni por qué se ha vulnerado el principio de legalidad, tal y como denuncia la parte apelante.

El Ayuntamiento es titular del edificio en el que se encuentra la cripta destinada a enterramiento, y en base a esa titularidad, como se ha razonado en el fundamento jurídico anterior, es el competente para intervenir sobre los restos mortales que se albergan en su interior y sobre el propio edificio también, estableciendo el uso que considere más adecuado a cada momento, como se señala en el recurso de apelación. Sobre el derecho de usufructo que ostenta la Parroquia de Cristo Rey sobre la cripta desde el 4 de junio de 1997, si bien no se ha aportado el convenio o la escritura de donación, convienen Ayuntamiento y Arzobispado en que se trata de un derecho de uso y disfrute sobre la cripta y ' para celebrar actos de culto . Es decir que se trata de un derecho de usufructo ordinario, siendo preciso recordar que los restos ya se encontraban dentro cuando el derecho sobre de esa parte del edificio fue cedido a perpetuidad a la parroquia de Cristo Rey.

Ahora bien, junto a lo dicho, cierto es que la cripta es un lugar de culto, y por ello le resulta aplicable la garantía de inviolabilidad de los lugares de culto reconocida en el artículo 1.5 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos celebrado el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, que tiene naturaleza de tratado internacional y es vinculante para ambas partes firmantes. Sobre la extensión de dicha garantía cabe indicar que la inviolabilidad de los lugares sagrados conlleva en relación al acceso y ocupación del citado lugar de culto en orden a eventuales labores de inhumación, exhumación, ordenación y acondicionamiento de restos, la necesidad de recabar el consentimiento de la autoridad eclesiástica competente. Es decir, que no bastaría la mera voluntad del titular del edificio sino que es preciso, dado el carácter votivo de la cripta lo que le dota de inviolabilidad, consentimiento de la autoridad eclesiástica afectada. En este caso consta el consentimiento expreso a las exhumaciones emitido por parte de la autoridad eclesiástica en la que se integra la parroquia titular del usufructo, que es el Arzobispado de Pamplona y Tudela . El acuerdo de 7 de noviembre de 2016 celebrado entre Ayuntamiento de Pamplona y Arzobispado- folios 126 y siguientes del expediente administrativo - , permite la exhumación de los restos ' sin menoscabar o dañar los elementos arquitectónicos y ornamentales de la cripta y sin pretender ni suponer el cierre de la cripta cuyo carácter votivo es reconocido por el Ayuntamiento'. Desde esa perspectiva el acuerdo de clausura de la cripta como lugar de enterramiento y la decisión de exhumación de los restos mortales en ella existentes resulta conforme al ordenamiento jurídico, dado que es adoptada por los titulares de los derechos sobre el edificio; de un lado la administración propietaria y de otro del Arzobispado que es la autoridad eclesiástica superior a la concreta parroquia que ostenta el derecho de usufructo sobre la cripta. Frente a ello, los familiares de las personas cuyos restos mortales allí descansaban carecen de derecho propio y directo a mantener los enterramientos en un edificio público aun con uso parcialmente privado y sacro, habiendo sido la decisión consensuada entre propietario y usufructuario. Esa decisión, desde luego, no impide que la resolución final pueda ser judicialmente impugnada por esos familiares, como así ha sido, pero no por ello se quebranta el principio de legalidad, que la sentencia de instancia no concreta en qué se ha producido, ni se vulnera el artículo 19 LJCA.



CUARTO.- Sobre la Ley 52/2007 de Memoria histórica.

Si bien como se ha razonado el recurso de apelación va a ser estimado por lo indicado en los fundamentos jurídicos anteriores, es necesario dar respuesta a todos los argumentos planteados sobre la sentencia de instancia.

Así, la sentencia de instancia considera que la decisión municipal no tiene amparo en el artículo 15 de la Ley 52/2007 sobre la retirada de símbolos y monumentos públicos, porque no se trata ninguna de las situaciones allí contempladas , ' puesto que el objeto litigioso es la clausura de la cripta ,no la retirada de dichos símbolos de los que nada se dice en cuanto a su existencia'. Se remite a los argumentos de la resolución del Tribunal Administrativo de Navarra nº 673/2008 de 11 de febrero.

La apelante considera que la exhumación viene amparada por dicha Ley dado que nos hallamos ante un claro símbolo de exaltación colectiva de la sublevación militar y de la guerra civil en un edificio público construido con fondos de la Diputación de Navarra y en terreno municipal. Considera también, como se pone de manifiesto en el informe encargado a la sociedad de Estudios Iturralde y que obra en el expediente administrativo que es otro símbolo la inhumación en la cripta de ese edificio a quienes estaban enterrados y que fueron elegidos para ello de forma simbólica, - el General Mola y Teniente General Carlos Alberto por su participación destacada y significada en el alzamiento y en la guerra, y el resto de combatientes por ser la persona de más edad que murió en Navarra; el más joven, un sacerdote que murió en el frente; el primer fallecido en Navarra y dos hermanos; representando, además, cada uno de ellos a las cinco Merindades de Navarra.

El artículo 1 de la Ley 52/2007 proclama: 1. La presente Ley tiene por objeto reconocer y ampliar derechos a favor de quienes padecieron persecución o violencia, por razones políticas,ideológicas, o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y la Dictadura, promover su reparación moral y la recuperación de su memoria personal y familiar, y adoptar medidas complementarias destinadas a suprimir elementos de división entre los ciudadanos, todo ello con el fin de fomentar la cohesión y solidaridad entre las diversas generaciones de españoles en torno a los principios, valores y libertades constitucionales.

2. Mediante la presente Ley, como política pública, se pretende el fomento de los valores y principios democráticos, facilitando el conocimiento de los hechos y circunstancias acaecidos durante la Guerra civil y la Dictadura, y asegurando la preservación de los documentos relacionados con ese período histórico y depositados en archivos públicos.

Por su parte el artículo 15 dispone: Artículo 15. Símbolos y monumentos públicos.

1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas.

2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.

3. El Gobierno colaborará con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la elaboración de un catálogo de vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura a los efectos previstos en el apartado anterior. 4.Las Administraciones públicas podrán retirar subvenciones o ayudas a los propietarios privados que no actúen del modo previsto en elapartado 1 de este artículo.

El artículo citado no impone la clausura de una cripta como la que aquí nos ocupa, sin que en este caso se pueda obviar que es de uso privado y no está ni abierta al público, además de que la simbología de la misma, como la de todo el edificio ,fue objeto de retirada específica, no conservando en la actualidad ninguno de los elementos de exaltación que originariamente presentaba en orden a los fines que indiscutiblemente se persiguieron cuando se erigió.

Sobre esta cuestión se pronunció ampliamente el Tribunal Administrativo de Navarra en su resolución nº 673/2008 de 11 de febrero que conviene traer a colación porque se dictó tras la aprobación de la Ley de Memoria histórica que ahora se cita. Dice el Tribunal administrativo de Navarra: '

TERCERO.- No cabe duda de que el edificio al que se refiere este recurso fue originalmente construido como 'Monumento de Navarra a sus Muertos en la Cruzada', esto es, como afirma el recurrente, como homenaje a los muertos en el bando vencedor de los dos que se enfrentaron en la guerra civil de 1936-1939 e, indirectamente, como exaltación de la dictadura franquista, régimen surgido de aquella guerra. En este sentido, si el edificio se hubiera conservado en las mismas condiciones en el momento de entrada en vigor de la LFSN le hubiera sido de plena aplicación lo que dispone su Disposición Transitoria.

No obstante, entendemos que procede la desestimación del recurso en base a los argumentos ofrecidos por el Ayuntamiento de Pamplona tanto en la propia resolución recurrida como en el informe que dirige a este Tribunal.

En efecto, se desprende del expediente administrativo, pero también es público y notorio entre el vecindario de Pamplona, que el denominado 'Monumento de Navarra a sus Muertos en la Cruzada' dejó de ser tal con las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Pamplona a partir de hacerse con la titularidad del edificio por donación realizada por su anterior titular, la Parroquia de Cristo Rey, que se escrituró con fecha 19 de mayo de 1998. El Ayuntamiento aisló la cripta del resto del edificio quedando a disposición de la citada Parroquia que tiene reservado un derecho de uso y disfrute para celebrar actos de culto (uso de carácter privado, como señala en su informe el consistorio). Asimismo ocultó las inscripciones de exaltación de la denominada 'Cruzada' y del régimen franquista y, tras algunas obras de reforma y adaptación, ha destinado el edificio a sala de exposiciones.

Del texto de la Disposición Transitoria de la LFSN no se deduce la obligación de que todos los edificios y monumentos levantados durante el régimen franquista con el propósito, principal o secundario, de exaltar ese régimen deban ser derribados. Al contrario, su redacción da por supuesto que los edificios se mantienen y son únicamente los símbolos (inscripciones, escudos, placas, denominaciones, etc.) los que debenretirarse, en su caso depositándolos en la Institución Príncipe de Viana para su conservación si tuvieran interés histórico- artístico.

En este sentido, resulta procedente la aplicación por analogía de lo que dispone la reciente Ley 52/2007, de 26 diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, más conocida como ' Ley de Memoria Histórica'. Dicha norma persigue, entre otros, algunos objetivos coincidentes con los de la Disposición Transitoria de la LFSN. Afirma la exposición de motivos de esa norma lo siguiente: 'Se establecen, asimismo, una serie de medidas (arts. 15 y 16 ) en relación con los símbolos y monumentos conmemorativos de la Guerra Civil o de la Dictadura, sustentadas en el principio de evitar toda exaltación de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, en el convencimiento de que los ciudadanos tienen derecho a que así sea, a que los símbolos públicos sean ocasión de encuentro y no de enfrentamiento, ofensa o agravio'.

En efecto, los mencionados preceptos disponen lo que sigue: 'Artículo 15. Símbolos y monumentos públicos.[.....] En suma, consideramos que las actuaciones realizadas por el Ayuntamiento de Pamplona, anteriormente incluso a la promulgación de la LFSN, han sido suficientes para privar al edificio a que hacemos referencia del carácter de símbolo del régimen franquista. Como señala el Ayuntamiento, es normal con el paso del tiempo el cambio de destino de los edificios, y con el cambio de uso también se produce el cambio de significado. En términos semiológicos diríamos que a un mismo significante puede corresponder, por el transcurso del tiempo, un significado distinto.



CUARTO.- En cuanto a la cripta, a la que el recurrente dirige expresamente parte de su argumentación y la pretensión de que desaparezca, no podemos compartir que esta desaparición sea exigencia de la LFSN.

En su origen, como parte del 'Monumento de Navarra a sus Muertos en la Cruzada', no cabe duda de que compartía el mismo carácter simbólico de exaltación del régimen franquista. No obstante, debemos tener en cuenta que: a) El citado Monumento ya no existe (aunque se mantenga el edificio con otros usos y despojado de su simbología).

b) La cripta ha quedado separada del resto del edificio y no está accesible al público.

c) La Parroquia de Cristo Rey tiene un derecho de uso y disfrute para el culto, actividad que debe catalogarse como privada.

[....] Entendemos que las medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Pamplona en relación con la cripta han sido también suficientes para desposeerle del carácter de símbolo del régimen franquista.' Razonamientos todos ellos que se comparten porque el llamado Monumento a los Caídos ya no tiene el significado conmemorativo con el que fue erigido, y la cripta aunque evidentemente compartía esa inicial finalidad de exaltación, al estar reservada a uso privado y cerrada al público, tampoco la puede proporcionar en la actualidad. Por ello hemos de concluir que la Ley de Memoria histórica 52/2007, no impone la clausura de criptas como la ubicada en el Monumento a los Caídos, desposeídas de su toda simbología originaria y con uso privado, aunque cierto es que tampoco lo impide.

Al no considerarse por tanto, de aplicación la Ley de Memoria histórica, 52/2007, no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la misma, como solicitó la defensa letrada de la Sra. Raimunda en instancia y ha reiterado en su escrito de oposición a la apelación.



QUINTO.- Sobre la infracción de la legislación de patrimonio histórico y de urbanismo por afectar a un bien catalogado.

Finalmente la sentencia objeto de recurso considera también que la actuación administrativa ' no ha respetado la integridad de sus elementos de interés, como es el propio mantenimiento de la cripta como lugar de enterramiento y de los restos cadavéricos que allí estaban sepultados'.

A estos efectos y en primer lugar es necesario recordar que se precisa procedimiento administrativo para declarar un bien como de interés cultural o inventariado, siendo competente para ello Gobierno de Navarra, tal y como dispone la Ley Foral 14/2005 de Patrimonio cultural de Navarra. En este caso, el Monumento a los Caídos no tiene la condición de bien cultural ni inventariado, como señala la Institución Príncipe de Viana en el informe que obra al folio 367 del expediente judicial .

El edificio, según su ficha, está simplemente incluido en el Catálogo de protección del Plan municipal de Pamplona en grado 2, incluido el espacio interior, la cripta y la cubierta y en grado 3 las arquerías laterales, con naturaleza dominio público destinado al uso general- folios 80 a 84-siéndole de aplicación los artículos 22 y 44 de la LF 14/2005 de 22 de noviembre y el régimen de protección previsto en el propio Catálogo.

El Catálogo lo que hace es identificar los bienes inmuebles, monumentos, construcciones, elementos singulares del patrimonio que deben ser protegidos y establecer un régimen de protección, lo que no quiere decir que en dichos bienes no puedan realizarse, obras, modificaciones, intervenciones, cambios de uso, ...etc., aunque las mismas estarán limitadas por el régimen de protección que para cada una establezca el Catálogo (art. 64 D.F.Leg 1/2017 y art. 63 L.F. 35/02).En este sentido, el Catálogo unas veces limita al máximo las posibilidades de intervención, coincidiendo normalmente con bienes de interés cultural o inventariados, mientras que en otras, va permitiendo más actuaciones sobre los inmuebles, posibilitando en muchos caso, no solo su rehabilitación, reforma o cambio de uso, sino incluso su demolición, estableciendo las determinaciones para su reconstrucción. Las limitaciones y restricciones que impone el Catálogo, lo son sobre configuración de la edificación, materiales, fachadas, huecos, escudos, elementos singulares, lo que en ningún caso se protege ni puede protegerse son unos restos cadavéricos; se protege el edificio, su composición arquitectónica, incluso la cripta donde existen enterramientos, pero la eliminación, no de los sepulcros, sino de los restos cadavéricos nunca pueden ser contraria al régimen de protección del Catálogo, que obviamente no protege restos cadavéricos, ni lugares de enterramiento, sino los edificios. En este caso, es la sección tercera del catalogo de bienes del Ayuntamiento de Pamplona, la que recoge en sus artículos 27 y 28 los criterios generales de protección y las normas de actuación. Estos preceptos constan transcritos en la sentencia de instancia, y de su mera lectura se desprende que la protección del edificio Monumento a los Caídos ni si quiera es absoluta sobre el mismo, permitiéndose incluso obras de reestructuración parcial, derribos parciales, modificaciones de disposición y tamaño de los huecos, reposición de revestimiento, incluso de elementos estructurales. No siendo absoluta la protección al propio edificio, en menor medida las limitaciones de conservación se pueden extender y aplicar a los restos cadavéricos y a los enterramientos albergados en la cripta, que no forman parte del inmueble aunque se encontrasen en su interior.

La resolución del Ayuntamiento no infringe, por tanto, norma urbanística alguna, siendo errónea la afirmación recogida a tal efecto en la sentencia de instancia.



SEXTO.- Sobre la existencia de las omisiones e infracciones procedimentales del expediente administrativo denunciadas en la demanda interpuesta por la Sra. Raimunda y reiteradas en el escrito de oposición a la apelación.

La sentencia de instancia no se pronuncia sobre estas omisiones e infracciones al estimar la demanda por otros argumentos, por lo que procede analizarlas en esta segunda instancia.

Señalaba esta parte en demanda y reitera en su escrito de oposición a la apelación que el expediente administrativo adolece de defectos procedimentales graves que acompañan su plena nulidad, habiéndole causado indefensión. Así explica que no se le notificó el acuerdo de incoación del expediente de clausura del enterramiento; que tuvo conocimiento del mismo por los medios de comunicación; que el 15 de septiembre de 2016 no se le dio traslado de todo lo tramitado en el expediente administrativo; que las notificaciones se realizaron en domicilio distinto al señalado y que no ha podido acceder a toda la documentación del expediente, siendo así que considera que el informe elaborado por la sociedad de Estudios Iturralde, que se le entregó estaba manipulado.

Revisado el expediente administrativo, no concurren las irregularidades constitutivas de nulidad que fueron denunciadas en demanda.

La primera comunicación entre el Ayuntamiento y esta parte, es cierto, se produjo a través de una nieta del General Carlos Alberto , que fue identificada como familiar en el informe de estudio histórico emitido por la Sociedad Iturralde- folio 30- y mediante carta que obra al folio 15 del expediente administrativo. Dicha carta no es el acuerdo de incoación del expediente, sino una mera comunicación de las actuaciones administrativas que se pretendían realizar. La propia dicción de la carta no deja lugar a dudas cuando afirma que ' no obstante lo expuesto, en cuanto se dé comienzo al expediente administrativo les será notificado el procedimiento a seguir'.

Por ello es irrelevante que no se enviara a la Sra. Raimunda , que es quien finalmente se ha personado, porque no es el acuerdo de incoación y la designación en ese momento de la Sra. Angustia como destinataria obedeció a la dificultad en la localización de familiares afectados por el futuro expediente administrativo.

En todo caso, consta presentada instancia el 7 de septiembre de 2016, en representación de la familia y descendientes del General Carlos Alberto , designando representante (Sr Ramón ) con domicilio en Madrid a efectos de notificaciones, solicitando copia del expediente administrativo -folios 61 y 62- a la que se acompaña escrito de alegaciones, que comienza afirmando conocer el expediente. Literalmente se señala: ' que conociendo que en esa sección se tramita expediente administrativo aun no resuelto, cuyo número desconocemos pero que es público, con el objeto de proceder a la exhumación de nuestro padre y abuelo, solicita su personación y que le sea comunicado cualesquiera actos administrativos que en la tramitación del mismo se dicten y se proceda a darnos traslado inmediato de toda la documentación'. Es decir, que aun no constando la notificación del acuerdo de incoación, pues aparece copia del certificado de envío pero no el acuse de recibo del mismo, la recurrente admitió expresamente conocer el expediente y se personó en el mismo, siéndole remitida copia de la documentación el 12 de septiembre, - folio 57- al domicilio designado para notificaciones. Es más, el 29 de septiembre de 2016, esta parte formula alegaciones en contra del procedimiento administrativo- (folios 69 a 78) a los que el Ayuntamiento de Pamplona da respuesta en el informe que obra a los folios 103 a 125. Sobre si la documentación que se le envió no era toda la obrante en el expediente, no existe prueba. En todo caso tampoco demuestra la parte qué perjuicio le ha ocasionado no haber accedido en ese momento al 'informe de oport' de fecha 22 de agosto de 2016- folio 1del expediente administrativo-; al informe jurídico que obra a los folios 2 a 6 a la carta remitida al Arzobispo de Pamplona; y a la comunicaciones efectuadas al resto de familiares de las personas enterradas en la cripta , dado que en todo caso se trata de meras actuaciones de información previas a la incoación del expediente administrativo que se adoptó por acuerdo de 1 de septiembre de 2016- folio 31 del expediente administrativo-.

Sobre el informe elaborado por la sociedad de estudios Iturralde, tampoco consta que no se le entregase completo pero en todo caso sigue siendo una actuación previa a la incoación del expediente administrativo y la propia actora reconoce que posteriormente ha tenido conocimiento del mismo.

A continuación, la resolución ordenando la clausura de la cripta como lugar de enterramiento de 8 de noviembre de 2016- folios 133 y siguientes- consta publicada por edictos- folios 142 y ss- y enviada a esta parte al domicilio consignado en el expediente administrativo. Es cierto que no consta el acuse de recibo de los destinatarios y si aparecen correos electrónicos enviados el 10 de noviembre de 2016 entre la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Pamplona y el representante de la familia, sobre la entrega y recepción de la resolución. En todo caso, consta interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución municipal el 11 de noviembre de 2016, ante el Juzgado decano de Pamplona. Es decir, que aun no constando notificación fehaciente de la resolución administrativa, la parte tuvo conocimiento de la misma, y la pudo impugnar ante los tribunales, por lo que no existió indefensión alguna. La falta de notificación en forma es una irregularidad que en todo caso es subsanable, y tiene por efecto permitir la interposición de los recursos judiciales a partir de su realización, pero dado que en este caso el recurso contencioso administrativo se interpuso el día 11 de noviembre de 2016, tres días después del dictado de la resolución recurrida, carece de toda trascendencia y no acompaña nulidad alguna, puesto que la familia Raimunda Carlos Alberto pudo acudir a los tribunales en plazo, sin vulneración alguna de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En definitiva no son apreciables las causas de nulidad denunciadas en demanda y en el escrito de oposición a la apelación, por lo que el presente recurso tampoco puede ser por ellas estimado.

SEPTIMO.- Conclusión.

El recurso de apelación ha de ser estimado, revocando la sentencia 139/2018 de 27 de junio del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona, a la vez que desestimamos el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 8 de noviembre de 2016 del Ayuntamiento de Pamplona, confirmando dicho acto administrativo . Y todo ello al entender que la orden de clausura de la cripta integrada en el conocido como 'Monumento a los Caídos', atendiendo a su consideración como lugar de enterramiento y con exhumación de los restos mortales allí existentes fue adoptada por el órgano competente para ello, que es el propietario del edificio y con consentimiento expreso del titular del derecho de usufructo sobre la misma, siguiendo el procedimiento legalmente previsto y sin vulneración normativa alguna.

OCTAVO.- Costas El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolodebidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. ' Así, conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia; y en cuanto a las costas de la instancia dada la desestimación del recurso contencioso/demanda interpuesto procede imponer las costas causadas en la instancia a la parte demandante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Araíz en nombre y representación del Ayuntamiento de Pamplona y en su consecuencia, revocamos íntegramente la Sentencia nº 139/2018 de 27 de junio recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 354/2016. Sin expresa condena en costas respecto a las causadas en esta instancia.

2º.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Marco en nombre y representación de Raimunda y por la procuradora Sra. Laita en nombre de Nieves contra la resolución de Alcaldía de Pamplona de 8 de noviembre de 2016, que se declara conforme a derecho con imposición de las costas causadas en esa instancia a las demandantes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27- 6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.