Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 929/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 929/2016
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso número 929/2016 , interpuesto por NACIMIENTO VIDAR S.L., representada por la Procuradora Sra.
Hervás Vázquez y defendida por la Letrada Balparda Moya, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA
(AGENCIA ANDALUZA DE LA ENERGÍA) representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente D. María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Recibido el proceso a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 15 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 18 de febrero de 2016 de la Directora Gerente de la Agencia Andaluza de la Energía en virtud de delegación de competencias de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida por resolución de fecha 9 de marzo de 2015 por importe de 46.828,00 €.



SEGUNDO.- La Administración declara la pérdida del derecho a la ayuda concedida para la construcción de nuevos edificios con alta calificación energética, porque la documentación presentada por el beneficiario en respuesta al requerimiento de fecha 14 de diciembre de 2015, no incluye la referida a la puesta en servicio de las instalaciones, escritura del bien inmueble donde conste la subvención y certificado energético andaluz, por lo que la misma no reúne los requisitos para la justificación de las condiciones impuestas, al ser los requisitos no justificados esenciales para la consecución de los objetivos establecidos en el acto de concesión de la subvención, que no pueden ser satisfechos mas allá del período de justificación, vencido el 30 de septiembre de 2015, ampliado mediante resolución de 29 de septiembre anterior.



TERCERO.- Frente a dicha Resolución se alza la actora alegando esencialmente que se han cumplido los requisitos esenciales para mantener el derecho a la subvención, porque la falta de tres de los cincuenta documentos que comportan el expediente, no es causa de pérdida ya que atentaría al principio de proporcionalidad, que la obra se ha ejecutado y cumplida la finalidad de la ayuda y que el incumplimiento en el plazo de entrega no se ha debido a la conducta de la beneficiaria, si no de terceros, ya que el Ayuntamiento de Valencina se demoró en el documento clave -la licencia de primera ocupación- para obtener los otros dos.

Abuso de derecho porque solicitado plazo de tres meses de ampliación, se le notificó el día antes de expirar, es decir el 29 de septiembre. Que se solicitó nuevo plazo que no fue contestado y que los documentos no aportados en el requerimiento, son adicionales, no esenciales para la justificación, lo que se deduce del requerimiento de subsanación de 14 de diciembre de 2015, y a los que después se le ha atribuido naturaleza esencial como si se tratara de cuenta justificativa del gasto, en los términos exigidos del artículo 30 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones .

Por último se invoca el principio de proporcionalidad y en el escrito de conclusiones, invocando un precedente administrativo se alega que no se debió adoptar la resolución de pérdida de plano, después del requerimiento de subsanación conforme al artículo 31.1 de la Orden, sin poner antes en conocimiento de la entidad la existencia de la falta de justificación o la existencia de causa de reintegro sin haber seguido el trámite previsto de artículo 37 .1 de la Orden Reguladora.



CUARTO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en las leyes antes citadas Ley General de Subvenciones 38/2003 y Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

Entre dichas obligaciones formales se encuentran la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión de la ayuda. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ello ha de demostrase que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la Resolución de concesión.



QUINTO.- Es precisamente el incumplimiento de la completa justificación, la causa de la pérdida del derecho y que la Administración deduce de la no aportación en el plazo de justificación de la documentación requerida para subsanar la presentada dentro de plazo. Por tanto la primera conclusión que debemos alcanzar una vez analizada la documentación del expediente, es que la entidad actora si presentó la justificación dentro de plazo de la Resolución de concesión, una vez ampliada por un día después de la notificación de tal ampliación, esto es el 30 de septiembre de 2015, que la obra finalizó el 7 de septiembre de 2015, y se solicitó un nuevo aplazamiento del certificado energético porque el Ayuntamiento de Valencina pese a su solicitud el 22 de septiembre de la licencia de primera ocupación no se había pronunciado (concedida el 18 de diciembre siguiente), siendo imprescindible para la emisión de los dos documentos adicionales siguientes, solicitando nueva ampliación que no fue contestada , recibiendo entonces por respuesta, la pérdida del derecho sin el previo requerimiento para en el plazo de 15 días presentara alegaciones documentación que estime pertinente, por lo que omitido el trámite previsto en el art.37 de la Orden reguladora, no se ha respetado el procedimiento, causando una evidente indefensión, no sólo omitiendo cualquier trámite de audiencia a la beneficiaria, a la que únicamente le notificada la resolución declarando la pérdida del derecho a la subvención, sino de todo trámite, más allá de los requerimientos de subsanación.

De este modo, la crítica que al respecto se hace en la demanda y conclusiones debe ser aceptada, pues ni siquiera consta el acuerdo de inicio del expediente, con el fin de constatar el efectivo cumplimiento de los plazos máximos de resolución del mismo.

La apreciación de esta causa de nulidad de los actos administrativos prevista en el mencionado art.

62.1.e) de la Ley 30/1992 se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento, lo que no se observa y provocaría como ocurriría con el precedente administrativo invocado la retroacción del expediente al momento previo de audiencia sobre la causa de la pérdida. Pero como en el presente caso se dedujo el oportuno recurso de reposición y con él que se aportaron los documentos requeridos, podemos considerar que no hubo indefensión al hacer las alegaciones en el mismo y aportar los documentos adicionales que faltaban.

Así analizadas las actuaciones del expediente y la documentación aportada el recurso ha de prosperar, porque la pérdida se acuerda por la falta de justificación de una documentación adicional (artículo 34 de la Orden) no esencial como es la regulada en el artículo 30, y no por la falta de justificación en plazo, entre otras cosas porque consta la aportación de la justificación el 30 de septiembre de 2015 dentro de plazo y se atendió al requerimiento efectuado advirtiendo la dependencia de un tercero para obtener la licencia que permitiera la emisión de los otros dos documentos solicitando entonces ampliación de plazo.

Y esa documentación adicional no esencial se aportó con el recurso de reposición, tras requerirla el actor al Ayuntamiento, lo que nos permite considerar que está acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Orden reguladora y que se ha completado la justificación a requerimiento de la propia Administración, que demuestra la realización de la actuación incentivada dentro de plazo como se deduce del certificado final de obras y prueba testifical de los facultativos que intervinieron, que el pago y su justificación es anterior a 30 de septiembre de 2015, por tanto la realización de la actividad subvencionada y la justificación de la misma, a través de los documentos bancarios que acreditan el gasto y pago, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos en las bases reguladoras por la Orden de 4 de febrero de 2009, ya que esa documentación adicional no se pudo obtener por causas ajenas a la empresa y aunque completen indudablemente el expediente, no condicionan la finalidad de la ayuda que se cumple con la construcción del edificio con alta calificación energética, por lo que la pérdida del derecho acordada no se ajusta a derecho.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas en atención a las dudas de hecho y de derecho suscitadas Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NACIMIENTO VIDAR S.L. contra la resolución de 18 de febrero de 2016 de la Directora Gerente de la Agencia Andaluza de la Energía en virtud de delegación de competencias de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía por la que se declara la pérdida del derecho al cobro, de la subvención concedida por resolución de fecha 9 de marzo de 2015 por importe de 46.828,00 €., que anulamos por no ser ajustada a derecho, procediendo el cobro del incentivo concedido . Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.