Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 213/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000040/2019
Ilma. Sra. Presidente en funciones
Doña Clara Penin Alegre
Ilmos. Srs. Magistrados
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña Paz Hidalgo Bermejo
En la ciudad de Santander, quince de Febrero de dos mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el Recurso de Apelación número 213/18,
interpuesto por Doña Bernarda , defendida por la Letrada Doña Pilar Gómez Ituarte, siendo parte recurrida,
el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de
Cantabria.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de los de esta ciudad dictó Sentencia, el día 24 de septiembre de 2018, recaída en el Procedimiento Abreviado 138/2018, cuya parte dispositiva estableció, ' Inadmitir el recurso presentado contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de 22 de febrero de 2018 que inadmite a trámite el recurso de alzada en impugnación de los nombramientos de 28 de agosto y 1 de octubre de 2015 por haberse presentado fuera de plazo con imposición de costas a la parte recurrente', sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 4 de octubre de 2018 a fin de que en el fallo donde dice 'inadmisibilidad debe decir desestimar'.



SEGUNDO.- Frente a la citada resolución, y mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2018, Doña Bernarda , interpone recurso de apelación solicitando su estimación, la admisibilidad del recurso presentado y que se condene a la administración demandada a anular, revocar o dejar sin efecto, el acuerdo del consejo de gobierno de Cantabria de fecha 22 de febrero de 2018,y los nombramientos impugnados y se proceda a efectuar nombramiento interino a la apelante con efectos de 28 de agosto de 2015 y de otra forma se compense a la apelante abonándole el importe correspondiente al periodo que hubiese trabajado y reconociéndole como servicios efectivamente prestados el periodo de tiempo que debería haber estado trabajado. Solicita la expresa imposición de costas a la Administración demandada y apelada.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación, de fecha 8 de noviembre de 2018, se admitió a trámite el recurso de apelación, y se acordó su traslado a las partes personadas, presentándose, por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, escrito de oposición al recurso de apelación, en el que solicitó su desestimación, que se confirme la sentencia recurrida y que se impongan las costas a la recurrente.



CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación, de fecha 26 de noviembre de 2018, se elevaron las actuaciones a este Tribunal ante el que se emplazaron a las partes que se personaron en el plazo conferido y, mediante Providencia de la Sala, de fecha 20 de diciembre de 2018, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 29/1.998, de 13 de Julio.

Es ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recurrida en apelación, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.2 de Santander, en fecha 24 de septiembre de 2018 , y aclarada por Auto de fecha 4 de octubre de 2018, desestima el recurso interpuesto por la Sra. Bernarda frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 22 de febrero de 2018, que inadmitió a trámite el recurso de alzada que la Sra. Bernarda interpuso frente a los nombramientos realizados en fechas 28 de agosto y 1 de octubre de 2015, por considerar que se había presentado fuera de plazo.

La sentencia confirma la resolución, y por tanto considera que el recurso de alzada se interpuso fuera del plazo establecido en el art. 122 de la Ley 39/15 , partiendo de los datos que constan en el escrito formulado por la Sra. Bernarda , en fecha 29 de diciembre de 2015, y del que afirma se desprende el conocimiento cierto por la recurrente de los nombramientos impugnados.



SEGUNDO.- Frente a este pronunciamiento Doña Bernarda interpone recurso de apelación y opone en primer lugar que la sentencia infringe la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En concreto denuncia la infracción de los preceptos reguladores del recurso de alzada, sus efectos y la notificación de los actos administrativos, en relación con el derecho de defensa, alegando que el plazo de impugnación, o de interposición del recurso de alzada, empieza a correr desde el momento en que el recurrente tiene conocimiento de los actos que pretende impugnar.

Niega que pueda ser considerado el escrito de 29-12-15, como fecha de inicio de computo del plazo de interposición del recurso de alzada porque en ese escrito se pide información, y no exterioriza que tuviese conocimiento de los nombramiento, como se acredita porque en los listados que en el escrito refiere no figuran las personas que fueron llamadas en los nombramientos impugnados.

Respecto del fondo del asunto, denuncia que la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y transparencia, principios regulados en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y en la Ley reguladora de la Función Pública de la Diputación Regional de Cantabria, aprobada por Ley 4/1993, de 10 de marzo, principios que se vulneran en la actuación recurrida.

Argumenta que los nombramientos impugnados son contrarios a derecho, que vulneran el orden de prelación para el llamamiento del personal interino, argumentando que debieron realizarse los llamamientos por la lista de espera derivada de la OPE de 2001, como se impone por la Comisión Paritaria de control y seguimiento ( actas I y II), en esa lista la apelante está incluida con el número 18, y por el Gobierno de Cantabria fueron llamadas dos personas que no estaban incluidas en la lista antes citada, por lo que considera que el procedimiento llevado a cabo vulnera el legalmente establecido.

Completa su argumentación resaltando que la Administración reconoce que no utilizó la lista por error, y que en la sesión de la Comisión Paritaria de control y seguimiento, documentada en acta NUM000 , el representante de CSIF reconoce expresamente que se están incumpliendo los criterios de llamamiento 'al existir listas vigentes que no se utilizan y realizar llamamientos desde curriculums' .

La apelante, habida cuenta la imposibilidad de retrotraer el procedimiento, reclama que debe ser compensada por el perjuicio que se la ha causado económicamente, que concreta en una cantidad igual a la no percibida consecuencia de la falta de llamamiento. Añade que ese tiempo debe ser considerando como servicios prestados, citando distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en su escrito de oposición al recurso de apelación, mantiene la extemporaneidad del recurso de alzada alegando que el plazo para recurrir los nombramientos se inicia el día que la recurrente exteriorizó que tuvo conocimiento de los mismos, lo que concreta en la fecha del escrito de 29 de diciembre de 2015, considerando que a la fecha de interposición del recurso de alzada, el 17 de noviembre de 2016, había trascurrido en exceso el plazo legal, deviniendo firmes los nombramientos recurridos.

Defiende que la recurrente tuvo conocimiento de los nombramientos que pretende impugnar porque los listados de nombramientos fueron remitidos por el Gobierno de Cantabria a las organizaciones sindicales en fechas 17-9-15 y 31-10-15; añade que la Dirección General de Función Pública, mediante escrito de 17-2-16 dio respuesta a la solicitud de fecha 29-12-15, y no interpuso recurso de alzada hasta el 17-11-16, siendo por tanto extemporáneo.

Respecto del fondo del asunto, niega la vulneración del procedimiento utilizado en la realización de los llamamientos para formalizar nombramientos interinos de facultativos especialistas de veterinaria considerando, que el llamamiento de fecha 28-8-15 fue realizado a Doña Gracia que precedía en las listas a la recurrente; y respecto del llamamiento, de fecha 1-10-15, realizado a Doña Jacinta , que lo fue con amparo en un programa que ya venía siendo desarrollado, como autoriza el art. 6.1.c de la Ley 4/93 , y que la recurrente nunca podría haber accedido porque exigía poseer el grado de Doctor y no consta en el curriculum de la apelante que lo ostente.

Por último, y respecto de la petición compensatoria del perjuicio, solicita se descuenten los periodos trabajados por la apelante.



CUARTO.- Fijadas así las cuestiones objeto del presente recurso de apelación, procede en primer lugar detallar los hechos que quedan acreditados en la documental obrante en autos y estos son los siguientes: 1º.- que el orden de llamamiento establecido por la Comisión de seguimiento, para la cobertura con carácter interino de puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera, y en concreto en el cuerpo facultativo superior, especialidad especialista en veterinaria, como se documenta en las Actas 22-1-10 y 20-2- 10, es el siguiente: a.- lista oficial vigente, lista publicada en BOC de fecha 20-9-2001,y formada por los aprobados en la OPE 2001 sin plaza.

b.- extraordinaria, generada hasta el momento en el 2008 c.- listas oficiales anteriores d.- currículo baremados e.- currículo sin baremar 2º.- que la apelante se encontraba inscrita en las siguientes listas: a.- en la lista oficial vigente desde 2001, con el número 18.

b.- en la lista extraordinaria, lista en la que solicitó su inclusión en fecha 20-8-2004, y en la que por no haber comunicado su disponibilidad en el plazo de 10 días desde la finalización de un contrato laboral, fue excluida, volviendo a solicitar su inclusión en fecha 11-5-15.

e.- en la lista de currículo sin baremar, desde el 11-5-15.

3º.-que el Gobierno de Cantabria para realizar los llamamientos para los nombramientos de funcionarios interinos no utilizó la lista oficial vigente publicada en el BOC de fecha 20-9-2001 hasta el 9 de enero de 2016, fecha en la que se indica en la resolución recurrida 'se recuperó', retraso que justificó en que 'no constaba la citada lista entre las que forman parte de la base de datos que se maneja en el Servicio de Gestión de Personal para realizar los llamamientos de interinos' .

4º.- que el 28-8-1 la Administración demandada formalizó nombramiento como funcionaria interina a favor de Doña Gracia , por causa de incapacidad temporal del titular y hasta la incorporación del titular, identificado el puesto como: num. pro NUM001 , RPT NUM002 , Veterinario de la Consejería de Medio Rural Pesca y Alimentación, utilizando, según consta en los listados remitidos a sindicatos, la lista de currículo sin baremar, y según la resolución recurrida, utilizando la lista de currículo baremado. Doña Gracia no figura en las listas oficial vigente publicada en BOC de 20-9-2001.

5º.- que respecto de Doña Jacinta fue seleccionada en la convocatoria de contratación de investigadores con grado de doctor en los centros de investigación agraria y alimentaria (por Resolución de 20 de febrero de 2008), subvencionada por el Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA), suscribiéndo contratos laborales para obra o servicio determinado en los periodos comprendidos entre del 1-9-2009 a 30-9-14; y del 1-10-14 a 30-9-15.

Posteriormente y con la finalidad de continuar con los proyectos de investigación, la Administración demandada se formalizó nombramiento interino a favor de Doña Jacinta por causa de Prorroga Programa Contratación Temporal, hasta el 30-9-16 por Fin del Programa, identificado el puesto como: num. pro NUM003 , Veterinario de la Consejería de Medio Rural Pesca y Alimentación, utilizando, según consta en los listados remitidos a los sindicatos, la lista de currículo sin baremar, mientras que en el expediente se hace constar que lo fue como continuación del nombramiento realizado en la convocatoria de contratación de investigadores con grado de doctor en los centros de Investigación Agraria y Alimentaria. Posteriormente se suscribieron otros dos nombramientos por los periodos comprendidos entre 1-10-16 a 30-9-17 y 1-10-17 a 30-9-18.

Doña Jacinta no figura en las lista oficial vigente publicada en BOC de 20-9-2001.

6º.- que la apelante prestó servicios como veterinaria interina en los periodos comprendidos entre 13 a 17 de junio de 2016; 27 de junio a 23 de septiembre de 2016 y desde el 26 de septiembre, en virtud de llamamientos realizados desde la lista oficial vigente, es decir la que incluye los aprobados sin plaza en 2001.

7º.- que la apelante, en escrito de fecha 29-12-15, dirigido al Gobierno de Cantabria, puso de manifiesto que se estaban haciendo llamamientos desde la lista relativa a currículo sin baremar, sin tener en consideración la lista oficial vigente, relativa a los aprobados sin plaza en 2001 y aportó la lista de currículo sin baremar.

8º.- que la apelante frente a los nombramientos realizados en fecha 23-8-15 y 1-10-15, interpuso recurso de alzada en fecha 17-11-16, requiriendo mediante escrito de fecha 20-11-17, que se la diera contestación.



QUINTO.- A la vista de lo expuesto anteriormente, debe ser objeto de análisis por la Sala en primer lugar, si el recurso de alzada se ha interpuesto en plazo o no, lo que a la vista de la posición del Gobierno de Cantabria obliga a analizar el escrito de fecha 29 de diciembre de 2015, escrito en el que pone de manifiesto: ' que en la actualidad se está ofertando sustituciones desde la lita de curriculum en esta especialidad, cuando sigue vigente la lista de espera citada en el apartado anterior' , que se refiere a la lista publicada en el BOC de 20-9-2001; continúa afirmando que 'por otro lado de la lista de curriculum se está llamando y ofertando a personas que, según listado que se adjunta, están por debajo de mi' .

Con el citado escrito se aporta la lista de curriculums no baremados en la que no figuran Doña Gracia y Doña Jacinta .

A la vista de lo expuesto, se puede concluir que en el escrito de fecha 29-12-15 no se identifica de ninguna manera las contrataciones y nombramientos recurridos, por lo que esa fecha no puede considerarse como día de inicio para la interposición del recurso de alzada.

Tal y como se reconoce a lo largo del expediente administrativo, y respecto de los nombramientos objeto del recurso de alzada, no había obligación de realizar un acto formal de notificación ni de publicación, de ahí que el plazo para impugnarlos en alzada se inicia desde el momento en que puede considerarse que el acto pudo ser conocido por el recurrente. No existiendo acreditación de otra publicidad, porque la realizada a las organizaciones sindicales no permite afirmar que la apelante fue conocedora en fecha anterior a la que manifiesta en su recurso de alzada.

Establece el art. 122 de la Ley 39/2015 que el plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso, plazo que en este caso se inicia en la fecha de interposición del recurso de alzada, es decir el 16 de noviembre de 2016, por lo que la resolución en cuanto inadmite por extemporáneo el recurso de alzada es contrario a la ley.

A la conclusión anterior se debe añadir que la eventual implicación del derecho a la tutela judicial efectiva ha de orientar el análisis de esta cuestión, y que ha de ser analizada con ánimo pro actione; además que el análisis de la jurisprudencia del TS en materia de notificaciones pone de relieve que al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución, en nuestro caso nombramiento, llegó a conocimiento tempestivo del interesado, son dos los elementos que, con carácter general, deben ponderarse. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas por la norma en materia de notificaciones , en la medida en que tienden a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su interesado, y en segundo término, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse el conocimiento que el interesado haya podido tener del acto notificado por cualquier medio.

En el presente caso lo cierto es que no se practicó, y no existía obligación, la notificación ni publicación de los nombramientos recurridos, y no existiendo acreditación de que la recurrente tuviera conocimiento de los concretos nombramientos impugnados, por no desprenderse del escrito de diciembre de 2015, debemos entender que el recurso se interpuso en plazo, estimándose en este punto el recurso de apelación.



SEXTO.- La Administración en la resolución recurrida examina la impugnación que de los nombramientos realizados realiza la recurrente, lo que ha permitido a al recurrente alegar los motivos de fondo y obliga a la Sala, una vez considerado que el recurso de alzada no es extemporáneo, a examinar el fondo del recurso.

Fundamenta el Gobierno de Cantabria la desestimación formulada, partiendo de que el orden de prelación en la realización de los llamamientos es el fijado en la Comisión de seguimiento, y considera: que en el momento de los llamamientos no se utilizó la lista oficial del año 2001, porque se utiliza desde el 9 de enero de 2016; que Doña Gracia forma parte de la lista de curriculums baremados que es preferente a la lista de curriculums no baremados en la que se encuentra la recurrente en una posición posterior 'en dicho momento' y , respecto de Doña Jacinta , que su contratación se debe a un programa temporal que venía desarrollándose y que se ha prorrogado.

Las argumentaciones formuladas no pueden sostenerse en tanto que no siendo controvertido entre las partes que el orden de prelación en los nombramientos exige acudir, en primer lugar a las litas denominadas 'vigentes oficiales' que no es otra que la formada por quienes en 2001 aprobaron la oposición sin plaza, publicadas en el BOC de fecha 20 de septiembre de 2001, las circunstancias por las que el servicio de gestión de personal no dispuso de ellas, porque no se había incluido en el programa informático 'bahía' ' sin conocer el motivo exacto de la no inclusión ', atribuyendo a que ' pasara inadvertida ', circunstancias descritas en el acta NUM000 , no pueden perjudicar a la apelante que debió ser llamada antes que Doña Gracia que no figura en las listas de 2001, y sin que frente a ello tenga cabida las incidencias de la lista de curriculum, baremado y sin baremar, al ser preferente para el llamamiento la lista de 2001, como se reconoce en el informe emitido por el Jefe de servicio de gestión de personal de 17 de febrero de 2016 que afirma que aunque figure en la 'lista de curriculum con fecha de registro de 11 de mayo de 2015, una vez incorporada la lista correspondiente al año 2001, será esta ultima la utilizada para realzarle las ofertas que pudieran corresponder de acuerdo con su posición en la misma' .

Distinta circunstancia concurre si se analiza la preferencia de la apelante en relación con Doña Jacinta cuya contratación se realizó, primeramente, mediante una convocatoria con unos requisitos específicos en la que no consta siquiera que la recurrente reuniera los requisitos para ello y participara, siendo el nombramiento impugnado, una prórroga del programa temporal que desempeña, a la vista de la propuesta obrante en el expediente para la suscripción de los nombramientos posteriores a los contratos laborales realizados.

SEPTIMO.- Lo antes expuesto lleva a la Sala a determinar cuáles son las consecuencias para la recurrente de los anteriores pronunciamientos, cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 6 de abril de 2017 estableció la procedencia de reconocer a la apelante el derecho a percibir una cantidad equivalente a las remuneraciones que le habrían correspondido por el nombramiento no realizado, en fecha 28 de agosto de 2015, hasta la fecha en la que efectivamente le hubiera correspondido cesar conforme a Derecho en ese destino o en su nombramiento como interina, y con todas las demás consecuencias administrativas inherentes a ese nombramiento de interinidad durante ese período.

No obstante, y tal y como opuso el Letrado del Gobierno de Cantabria, si durante ese período la recurrente hubiera obtenido ingresos por causa de otro llamamiento o por el desempeño de otras actividades, los derechos económicos que se reconocen en esta sentencia se limitarán a la diferencia existente entre los ingresos obtenidos y los que hubiera debido obtener.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, la estimación del recurso de apelación justifica la no imposición de costas en esta alzada, y respecto de las costas de instancia, deberán ser impuestas a la parte que vio desestimadas sus pretensiones.

Fallo

Se estima el recurso de apelacion interpuesto por Doña Bernarda , frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, recai#da en el Procedimiento Abreviado núm. 138/2018, dictada por el Juzgado contencioso administrativo núm. 2 de Santander , que se revoca y en su lugar se anula la actuacio#n administrativa por no ser conforme a derecho, se reconoce a la Sra. Bernarda , como consecuencia de la anulacio#n anterior, el derecho a percibir una cantidad equivalente a las retribuciones que le hubieran correspondido por el nombramiento interina de fecha 28 de agosto de 2015, desde esa fecha y hasta la fecha en que le correspondiera cesar conforme a Derecho en ese destino o en su nombramiento como veterinaria interina, con la salvedad hecha en el u#ltimo pa#rrafo del fundamento de Derecho séptimo. Se reconoce a la Sra. Bernarda , asimismo, todas las demás consecuencias administrativas inherentes a ese nombramiento de interinidad hasta que le hubiera correspondido cesar legalmente en ese destino o en su nombramiento como veterinaria interina. Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada, y sin que proceda condena en costas del recurso de apelación.