Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 99/2016 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000099/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000578
SENTENCIA Nº 40/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 99/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por la Abogacía General del Estado, contrala Sentencia n.º
250/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia dictada en el
Procedimiento Abreviado nº 242/2014, siendo apelado D. Pedro Jesús .

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 250/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apelada no formuló oposición.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 8 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo, teniendo lugar la deliberación al día siguiente.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 250/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014.

En el fallo se dice: ' Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús contra la resolución de fecha 11 de abril de 2014 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26 de febrero de 2014 que imponía al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años, que se anula y deja sin efecto Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la resolución de fecha 11 de abril de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26 de febrero de 2014 que imponía al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/200 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/00 .

En el caso que se analiza, la resolución administrativa impugnada fundamentaba la imposición de la sanción de expulsión en la estancia irregular en España, al no encontrarse en la fecha de inicio del expediente administrativo en ninguna de las situaciones de estancia o residencia legalmente establecidas, y sin tener medios de vida conocidos ni arraigo en el país.

Frente a la legalidad de los precedentes actos administrativos la parte actora solicitó la anulación de los mismos alegando, en síntesis, que teniendo la sanción de expulsión un carácter excepcional, debe ser anulada y dejada sin efecto, debiendo ser sancionada en su caso, con la imposición de multa.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - La sanción impuesta de expulsión está motivada por los elementos negativos que concurren en el caso; y que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 lo que determina es que la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE - La sentencia apelada no motiva que se esté en alguno de los supuestos previstos en la Directiva de retorno.

- También podría mantenerse el sistema de sanciones al amparo de la Sentencia del TJUE de 06/ diciembre/2012 y la de 22/octubre/2009.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación, tras referirse a la normativa aplicada y a la Jurisprudencia que estima oportuna, y a partir de la Sentencia del TJUEde 23/abril/2015: 'Por tanto, el examen de una resolución de expulsión por mera estancia irregular habrá de llevarse a cabo, por aplicación de los principios de primacía y de interpretación de la normativa interna conforme al derecho comunitario, desde la óptica de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo , en el sentido de proceder a la anulación de la resolución de expulsión para el supuesto de darse alguna de las circunstancias contempladas en aquellos artículos (interés superior del niño, vida familiar, estado de salud del extranjero, titularidad de permiso de residencia u otra autorización expedida por otro Estado miembro, existencia de convenios bilaterales, tramitación de un expediente para la regularización del extranjero.



TERCERO.-Pues bien, no puede perderse de vista que estamos ante Derecho Sancionador en el ámbito del Derecho Español: el art. 57 de la Ley de Extranjería claramente así configura los presupuestos de hecho como infracciones, y las 'reacciones jurídicas' , expulsión y multa, como sanciones administrativas. Por otro lado, la aplicación de la Directiva en el sentido que exige la sentencia de referencia supone excluir de plano la aplicación de la multa. Por tanto, la opción, de elegir, en función del principio de proporcionalidad, tal como dice el art. 57.1, entre expulsión y multa es contraria a la Directiva.

Sin embargo, dado que en el caso enjuiciado se estima que la sanción aplicable sería la multa (en los Hechos probados de la resolución no se citan mas factores negativos que la estancia irregular), y como se ha expuesto, no procede su imposición, la resolución del recurso exige la anulación del acto administrativo puesto que no podría 'recobrarse' la posibilidad de aplicar la 'expulsión': ello es contrario a los principios básicos del Derecho Sancionador pues supondría una infracción del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25 de la CE ); esto es, si, como esta juzgadora estima, la sanción aplicable en el caso es la multa -de conformidad con la letra de la ley y la interpretación jurisprudencial y de los tribunales superiores de justicia más estable-, y la aplicación de esa sanción no es posible por aplicación de la Directiva conforme a la sentencia del TJUE de 23/04/201, exigencias del principio de legalidad (nullum crimen...), o de taxatividad, impiden aplicar otra sanción -como es la expulsión-.

Desde otro punto de vista, es doctrina del TJUE (asuntos 'Pretore de Salò' y 'Kolpinghuis Nijmegen') que la aplicación de la Directiva no puede suponer un empeoramiento o una agravación de la responsabilizad penal de los que actúan en infracción de sus disposiciones, lo que mutatis mutandis es igualmente aplicable al Derecho Sancionador; y si el Estado 'incumple' una Directiva -como parece el caso- al permitir la opción entre expulsión y multa, por aplicación del principio de proporcionalidad - aunque se trate de una exigencia propia del Derecho Sancionador- ello no puede suponer un empeoramiento de la situación del destinatario de la norma, siempre en el ámbito del Derecho Sancionador, se insiste.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.'

QUINTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

(...

TERCERO... )- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser estimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación n.º 99/2016 interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA frente a la Sentencia n.º 250/2015, de 27/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido siguiente: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús frente a la resolución de fecha 11/abril/2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26/febrero/2014 que imponía al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.