Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 501/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014197
Recurso de Apelación 501/2018
Recurrente : Dña. Lourdes
PROCURADOR D. FERNANDO ESTEBAN CID
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 40/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 24 de enero de 2019
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 501/18 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Letrado don Luis de Frutos Izquierdo, en nombre y representación de doña
Lourdes , posteriormente representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Esteban Cid,
contra la Sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 267/2017, por
la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella contra la resolución de la
Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de mayo de 2017, por la que se acordó la expulsión de la recurrente
del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a
contar desde la fecha en que se lleve a efecto,.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 267/17, se dictó Sentencia en la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Lourdes .



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Lourdes , representada y asistida por el Letrado don Luis de Frutos Izquierdo, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 267/2017, aclarada mediante Auto de 23 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por recurrente Doña Lourdes , asistida y representada por el Letrado Don Luis de Frutos Izquierdo, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 18 de mayo de 2017, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del Territorio Nacional de la ahora demandante Doña Lourdes , con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de 3 años y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución al entender que es ajustada a derecho. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 18 de mayo de 2017, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª. Lourdes , natural de Perú, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la recurrente formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La ratio decidendi de la Sentencia de instancia se recoge en su Fundamento Tercero en los siguientes términos, descartando la falta de motivación y la infracción del principio de proporcionalidad en los siguientes, '

TERCERO.- En lo referente a no tener en cuenta las alegaciones presentadas, se debe de recordar que: El art. 63 de la citada LO 4/2000 , modificada por la LO 8/2000, por la LO 11/2003, y por la LO 14/2003, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, en la redacción dada al mismo por la última de las normas citadas, la LO 14/2003, regula el procedimiento de expulsión preferente, aplicable, según su párrafo primero, a supuestos como el que nos ocupa en el que se imputa la infracción prevista en el art. 53.a) de dicha Ley Orgánica, y el art. 131.1 del RD 2393/2004 , dictado en su desarrollo, dispone que 'Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión , se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta , o si no se admitiesen, de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución .'.

Así pues, en los casos en los que no se efectúen alegaciones frente al acuerdo de iniciación o, efectuándose, se inadmitieren tales alegaciones o las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, siempre que no haya cambiado la calificación de los hechos, el acuerdo de incoación se convierte en propuesta de resolución 'con remisión a la autoridad competente para resolver' ( art. 63.2 LO 4/2000 ), sin que esté, por tanto, prevista su notificación al interesado en estos dos supuestos. De todo ello se informó expresamente al interesado en la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que consta en el expediente.

Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que, en las alegaciones que efectivamente se presentaron en fecha 1 de marzo de 2013, con las manifestaciones ya referidas y sin que se aportara nueva prueba a la ya existente en el expediente, por ello en este caso concreto, el no tener en cuenta las mismas en nada modifico la resolución que posteriormente se dictó, las alegaciones formuladas no resultaban relevantes.

Por otra parte la resolución impugnada no modifica los hechos apreciados en el acuerdo de inicio del expediente ni la normativa aplicable por lo que en definitiva no cabe apreciar indefensión alguna de carácter material para el interesado.'

TERCERO.- Respecto al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015 , declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.



CUARTO.- La parte apelante insta, en primer lugar, la nulidad de la Sentencia al amparo del artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; se entiende que por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento que han causado indefensión. Así, se pone de relieve que la Sentencia incurrió en notorios errores que tan solo fueron corregidos mediante Auto de aclaración de 23 de mayo de 2018, que se limitó a modificar el nombre de la recurrente. Esto no obstante, se aduce que 'ha podido existir un cruce de asuntos', poniendo de relieve que no se hace referencia alguna a las alegaciones de la parte y sus circunstancias familiares, acreditadas documentalmente.

En lo que hace a la falta de motivación, podemos citar, entre otras muchas, la STS de 23 de mayo de 2013 (Recurso de casación 3439/2010 ), que establece: '2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).' En cuanto a la incongruencia omisiva, el Alto Tribunal se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre ella, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado 'en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión' . ( STS 4210/14 ).



QUINTO.- En el supuesto de autos, la Sentencia de instancia resolvió inicialmente el caso considerando que el recurrente era D. Jose Enrique . Aunque tal error se subsanó mediante el precitado Auto de aclaración de 23 de mayo de 2018, asiste la razón a la parte apelante cuando pone de manifiesto que los pronunciamientos de la Sentencia no se ajustan al caso de autos. De un lado, examina una controversia sobre las alegaciones presentadas en vía administrativa en fecha 1 de marzo de 2013 que nada tiene que ver con el objeto del pleito y, de otro, incurre en notoria incongruencia omisiva al no analizar ninguna de las circunstancias personales de la recurrente, aquí apelante, referidas a su vida familiar y acreditadas documentalmente (hijo nacido en Madrid el NUM000 de 2013), que son esenciales para la resolución de la litis.

Así las cosas, es evidente que la Sentencia de instancia no cumple las exigencias de motivación y congruencia reseñadas por cuanto el supuesto analizado no se corresponde con el objeto del presente pleito.

En consecuencia, consideramos que se ha generado una situación de indefensión para las partes, puesto que no pueden conocer los motivos que conducen a resolver la controversia en los términos expuestos ya que los pronunciamientos de la Sentencia de instancia no se ajustan al caso de autos. Además, tal modo de proceder supone una lesión de la competencia funcional de este Tribunal de apelación que no puede acceder a los motivos por los que el Juez a quo decide lo que decide y, por tanto, carece de elementos para resolver sobre las pretensiones del apelante, ya que no existe nada que solventar, puesto que la Sentencia recurrida es incongruente. Por consiguiente, además de la indefensión en la que se coloca a las partes, el Tribunal ad quem se encuentra sin los elementos necesarios para realizar su labor revisora, ya que la inexistencia de contenido real decisorio en la Sentencia determina que no exista nada que revisar.



SEXTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, la incongruencia y falta de motivación es un vicio de nulidad de las resoluciones judiciales y, por tanto, ha de declararse la nulidad de la Sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se dictó la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 para que, en su lugar, se dicte una resolución suficientemente motivada y ajustada al caso en la que se argumenten las razones de la decisión, sea cual fuere el sentido del fallo.

Ciertamente, el párrafo 2º del artículo 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto interesa la nulidad expresamente, por lo que así se acordará. Además, según se ha expuesto, ha de tenerse en cuenta que dicha Sentencia viene a lesionar la competencia funcional de este Tribunal de apelación, lo que nos habilita para decretar de oficio la nulidad, incluso en el caso de no haberse solicitado por el apelante.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia, de fecha 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 267/2017, QUE ANULAMOS, ORDENANDO la retroacción delas actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que se adoptó para que, en su lugar, se dicte una nueva sentencia suficientemente motivada y ajustada al caso de autos, acordando lo que proceda.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0501-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0501-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.