Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 359/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/359/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a treinta de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Carlos Altarriba Cano, Presidente,
D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí, Magistrados, han
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 400
En el recurso de apelación tramitado con el nº 359/2016, en que han sido partes, como apelante D. Juan
Enrique representado por el Procurador de los Tribunales D Javier Roldán García bajo la dirección letrada de
D. José Luís Hernández Tomé y como apelada Ayuntamiento de Crevillente representado por D. María José
Cervera García Procurador de los Tribunales y defendido por D. Diego Agustín Fernández Negrín, Letrado
siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche con el número 330/13, a instancia de D. Juan Enrique contra resolución de 11 de abril de 2013, por el cual que se deniega legalización y licencia de primera ocupación de vivienda, en fecha 2 de mayo de 2.016 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Dña. Emma Cifuentes Viudes en la representación que ostenta en las presentes actuaciones, frente a la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Crevillente de fecha 11 de abril de 2013, que desestima la solicitud de legalización y licencia municipal de ocupación interesada por el acto, confirmando el mismo por considerarlo acorde a Derecho. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la demandada formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . 1. La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra la referida resolución, fundada en las siguientes consideraciones: ' Centrado así el objeto del debate, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debemos partir de un dato no controvertido, de especial relevancia para la resolución de esta litis, cual es que la vivienda radicada en DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Crevillente NO puede ser legalizada dada su incompatibilidad con el planeamiento urbanístico de aplicación, habiendo sido objeto de una infracción urbanística que en su dia fue sancionada con una multa.

La circunstancia de que, - dada la inactividad de la Administración-, no fuera ordenada su demolición mediante la coacciona del oportuno Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, no torna en legal lo que manifiestamente es ilegal. No puede por tanto pretenderse que por el mero transcurso del tiempo, una situación ilegal pueda tornarse en legal, dado que tal vivienda era ilegal -y por ello fue impuesta una sanción- y sigue siendo ilegal en el momento de solicitud de nueva licencia, dado que, con arreglo a la normativa vigente a fecha de su solicitud, tal vivienda, no tenia ni tuvo licencia.

En este sentido se pronuncia el artículo 533.1 del ROGTU al disponer que: 'El mero transcurso del plazo de cuatro años al que se refiere el artículo 224.1 de la LUV no conllevará la legalización de las obras y construcciones ejecutada sin cumplir con la legalidad urbanística'.

Consecuencia de todo lo expuesto es que evidentemente, NO puede ni legalizarse la vivienda ni concederse la licencia de ocupación, dado que, persistiendo la ilegalidad, ni el paso del tiempo.

Tampoco procede conceder la licencia de primera ocupación, dado que el suelo en el que radica la edificación es un suelo especialmente protegido, en el que no esta autorizado el uso que pretende realizar el actor en el Plan General aplicable. ni el uso que venga realizándose a lo largo del mismo, pueden tornar la ilegalidad en legalidad.

Las anteriores consideraciones conducen inexorablemente a la desestimación del recurso presentado, por considerar que la actividad administrativa ha sido acorde a Derecho.' 2. Se interpone recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: Error en la valoración de los hechos y de la prueba, al considerar que la parte adquirió la vivienda sita en Paraje DIRECCION000 nº NUM000 en fecha 21 de agosto de 2001, consistiendo la finca en una extensión de 37, 22 Ha de tierra huerta con vivienda de 93 m2 y porche de 30,65 m2, y anexo cobertizo destinado a cuadras de 29 m2, vivienda que figura en el Registro de la Propiedad desde 1998. La vivienda ya estaba legalizada. En 2006 la parte solicitó licencia para reparar el cobertizo, siendo denegada e incoándose un expediente sancionador, que concluyó en sanción en 2007.

Realiza unas consideraciones sobre solicitud de alta en suministro de agua potable, y denegación de cédula de habitabilidad, al identificar por error la sanción sobre el porche con la vivienda, afirmando que la vivienda está legalizada por la anterior propietaria.

Es de aplicación el PGOU de Crevillent de 2 de enero de 1984 que no configura el suelo de especial protección, y la LSNU 4/92 de 5 de junio, y no la LSNU 10/04, Ley 3/04 ni el ROGTU, y cita acuerdo municipal de 24 noviembre 1998 en el sentido de autorizar suministro a las viviendas diseminadas habiendo prescrito la acción de restauración. Tras diversas consideraciones afirma que la vivienda nunca ha sido objeto de expediente sancionador, no son de aplicación las normas indicadas, el Ayuntamiento fijó los criterios de legalización en los términos del acuerdo antes citado.

3. Por el Ayuntamiento se sostuvo oposición considerando el contenido del expediente administrativo y en particular informe del arquitecto técnico municipal y jefe de servicio de urbanismo, la imposibilidad de legalización de la vivienda que se encuentra en SNUP y no cuenta con parcela mínima, habiendo otorgado el propio apelante escritura de declaración de obra nueva donde consta la ampliación de la vivienda con superficie 168,85 m2, y restantes dependencia anexas total 267,40 m2 de superficie ocupada.

Se trata de nuevas obras ejecutadas en 2011 sin licencia alguna y no hay relación entre el expediente sancionador y la denegación de suministro de agua, ni acredita licencia obtenida en 1998 como afirma; los acuerdos plenarios a que se refiere no legalizan ninguna edificación ilegal, ni el posible el suministro de agua a una vivienda que carece de licencia en suelo no urbanizable, y la edificación existente es distinta de la obrante en 1998.



SEGUNDO .- Examinado el expediente, consta recomendación del Sindic de Greuges de 4-8-11 sobre restablecimiento de suministro de agua a la vivienda, 'en caso de que la infracción urbanística haya prescrito y no exista otro inconveniente legal'.

Mediante informe conjunto del Arquitecto Técnico municipal y Jefe de Servicio de Urbanismo de 17 de septiembre de 2011 se hace constar que conforme al acuerdo plenario de 25-5-04 y art. 36.4 y 5 NNUU del PGOU, sólo una vez regularizada la construcción por obtenida licencia de obra y comprobación de la adecuación de la misma a las condiciones de la licencia, es posible la concesión de licencia de primera ocupación, sin que la vivienda cuente con licencia citando el art. 34 Ley 3/04 LOFCE y LSNU 10/04.

Al folio 72 consta comunicación en respuesta a su solicitud de licencia de primera ocupación, con referencia a las LSNU así como la falta de legalización de la construcción.

Consta nueva queja al Sindic de Greuges y a los folios 48 y ss escritura de ampliación de obra nueva, de fecha 13-12-11, en que hace constar frente a la anterior vivienda de superficie 93 m2 y porche de 30,65 m2, anexos cobertizo 29 m2, la construcción de obra nueva consistente en vivienda 168,85 m2 de superficie, cobertizo y trastero 98,95 m2.

A solicitud del recurrente para su incorporación al otorgamiento de la escritura, consta certificado de Secretaría al folio 8 sobre informe Oficina Técnica municipal, a tenor del cual la parcela se encuentra clasificada como SNUP y de conformidad con la LSNU así como art. 7.10 NNUU PGOU la extensión de parcela mínima para construcción de vivienda en SNU es de 1 Ha, siendo disconforme a la normativa urbanística, al contar la parcela con 3722 m2.

A solicitud del recurrente de concesión de cédula de primera ocupación de fecha 12-2-13, recae la resolución impugnada.

En el expediente ampliado consta solicitud anterior del recurrente de fecha 2007, constando únicamente informe técnico negativo en relación a expediente por infracción urbanística en el inmueble, sin que recayera resolución expresa.



TERCERO . A la vista de lo examinado, la sentencia no incurre en error alguno. La parte apelante pretende que la vivienda está legalizada por la anterior propietaria, sin que concrete de qué forma. Es posible que la parte apelante considere que el hecho de haber obtenido la anterior propietaria suministro de agua potable para la vivienda carente de cualquier licencia de obra y ubicada siempre sobre suelo no urbanizable incluso en el marco del PGOU de 1984 que cita, todo ello a tenor de acuerdos municipales antiguos que concedieran licencia de ocupación a edificaciones sobre las que hubiera prescrito la acción de restauración, constituya una legalización, pero yerra la parte. La vivienda siempre ha sido y es contraria a la normativa urbanística, y no es susceptible de legalización a tenor de los informes técnicos.

Pero a mayor abundamiento, la apelante acredita al expediente que nos encontramos ante una obra nueva ejecutada sobre suelo no urbanizable de especial protección en el año 2011 carente de cualquier licencia sobre la que el Ayuntamiento debiera ejercer la correspondiente acción sancionadora y de restauración de la legalidad urbanística, sin que guarde ninguna relación la sanción impuesta por reforma del cobertizo con la cuestión de la vivienda, aunque la ampliación carente de licencia en 2011 afecta a todas las construcciones de la finca.

En este punto, como tiene señalado esta Sala entre otras en STSJCV de 18 de diciembre de 2017 rec.

60/15 , el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística es de carácter inexcusable y no es lícito a la Administración dejar de promover dicho restablecimiento ante situaciones derivadas de infracción urbanística, sancionada o no por virtud de prescripción; en tal sentido se pronunciaba el anterior art. 220 LUV y actual 232 LOTUP 5/14 de 25 de julio: Carácter inexcusable del ejercicio de la potestad La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, ni la imposición de multas exonera a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en esta ley.

Compete al Ayuntamiento conforme al art. 191 y concordantes LUV la concesión de licencia de ocupación, que de forma indirecta incide en la obtención de suministro de agua potable por el recurrente como requisito para su concesión.

Art. 191 LUV : 1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación urbanística y sectorial aplicable, todos los actos de uso, transformación y edificación del suelo, subsuelo y vuelo, y en particular los siguientes: f) La primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, así como la ocupación en caso de segundas o posteriores trasmisiones de las mismas cuando sea exigible de acuerdo con la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de ordenación y fomento de la calidad de la edificación.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse a instancia de la Generalitat Valenciana sobre la ilegalidad de una Ordenanza municipal que permitía la concesión de tales licencias de segunda ocupación a viviendas construidas sin licencia en las que ha transcurrido el plazo para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística -que no es el caso-, en STSJCV de 20 diciembre 2017 rec 159/14 .

Como allí afirmábamos, el artículo 32 LOFCE dispone: Licencia Municipal de Ocupación.

1. La Licencia Municipal de Ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la Licencia Municipal de Edificación .

2. Para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de uso individualizado, la Licencia Municipal de Ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios.

3. Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros servicios, deberán exigir para la contratación con los usuarios finales de los respectivos servicios, la licencia de ocupación Artículo 33.

Exigencia de la Licencia Municipal de Ocupación.

1. Será exigible la obtención de la Licencia Municipal de Ocupación una vez concluidas las obras comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente ley.

2. Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad.

b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad.

3. En los casos de edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, que no dispusieran con anterioridad de la Licencia Municipal de Ocupación, siempre será necesaria la obtención de la misma en los supuestos señalados en los apartados a) y b) del apartado anterior.

4. Siempre que se ejecuten obras de las comprendidas en los apartados b) y c) del artículo 2.2 de la presente ley o se produzca una alteración del uso de la edificación, será preceptiva la obtención de la licencia de ocupación, con independencia del tiempo transcurrido desde la obtención de la anterior en su caso.

5. En el caso de viviendas protegidas de nueva construcción, la cédula de calificación definitiva sustituirá a la licencia de ocupación cuando se trate de la primera transmisión de la vivienda.

En segunda o posteriores transmisiones de viviendas con protección pública, se estará a lo establecido en los apartados anteriores de este artículo.

Artículo 34.

Procedimiento y plazos.

1. Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra.

2. Para obtener ulteriores licencias de ocupación, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, aportando certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita. Se aportará asimismo copia del Libro del Edificio correspondiente.

3. En el supuesto de edificación existente sin que tuvieran licencia de ocupación anterior y que precisen la obtención de la misma por los motivos contemplados en el artículo 33 de la presente ley, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, adjuntando igualmente certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado se ajusta a las condiciones exigibles para el uso al que se destina.

4. La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales.

5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de un mes a contar desde la presentación de la solicitud.

6. Los ayuntamientos llevarán un registro especial donde se inscribirán todas las solicitudes, concesiones y denegaciones de licencia de ocupación, especificando en cada caso si son de primera o posteriores ocupaciones, debiendo informar a la Generalitat a efectos del seguimiento estadístico, de acuerdo con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

Indudablemente teniendo por objeto la licencia de ocupación comprobar por un lado la adecuación de la obra ejecutada a la licencia concedida, como por otro la adecuación de la obra a la normativa de aplicación, considerando además el principio de legalidad y el carácter reglado que informa la concesión de licencias urbanísticas, arts. 192 y 193 LUV , en ningún caso cabe sostener como pretende la apelante su otorgamiento pese a incumplir la obra ambas situaciones: carece de licencia de obra, y no se adecúa a la normativa, pues no es legalizable, sin que conste siquiera el motivo de imposibilidad de restauración de la legalidad, al ser imprescriptible dada la situación de suelo de especial protección.

Abundando aquella sentencia en considerar la reiterada jurisprudencia en orden a la inaplicabilidad del principio de igualdad en la ilegalidad, e indefendibilidad de una suerte de tolerancia en la misma, por parte de las Administraciones públicas, que vienen obligadas por su propia naturaleza a la defensa de la legalidad, art. 9.3 CE (legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 103 CE (sometimiento pleno a la ley y al derecho)- resultando desde luego que no cabe concederse licencia de segunda ocupación a la vivienda, procediendo confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique siendo apelada Ayuntamiento de Crevillente contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Elche , confirmándola y todo ello con imposición de costas a la parte apelante en los términos previstos en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.